淺談專任工程人員於營造業之定位

設例：趙一技師因受聘於甲營造廠，擔任「專任工程人員」期間，另服務於某顧問公司支領薪資，嗣為主管機關查覺，認為違反營造業法第34條第1項、技師法第19條第1項第3款等規定，移送懲戒，懲戒決定為停止業務一年。趙一技師認為其與營造業間之契約關係為「委任契約」，甲營造廠之工程品質良好，渠並未違反技師法執業規定，而心有不甘，迭經訴願、行政訴訟等通常救濟程序，設均未獲勝訴。試問：趙一技師還有無救濟之途？

解析：

一、趙一技師可聲請大法官就營造業法第34條規定有無違憲，聲請釋憲

憲政主義之國家不只要求形式之法治國家，而是應追求「實質之法治國家」，因之，不僅程序上踐行正當法律程序，更要具實質正當性。故，「理性應為制度之本質」（應然），實務上卻常成為「制度就是理性」（實然），造成「惡法亦法」之結果，故須藉由「司法違憲審查制度」平衡之，即為「權利分立」憲政原則之落實。

按：「有左列情形之一者，得聲請解釋憲法： 一、中央或地方機關，於其行使職權，適用憲法發生疑義，或因行使職權與其他機關之職權，發生適用憲法之爭議，或適用法律與命令發生有牴觸憲法之疑義者。二、人民、法人或政黨於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義者。三、依立法委員現有總額三分之一以上之聲請，就其行使職權，適用憲法發生疑義，或適用法律發生有牴觸憲法之疑義者。最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。聲請解釋憲法不合前二項規定者，應不受理。」司法院大法官審理案件法第5條定有明文。其中關於人民聲請釋憲時，學說及實務咸認為須符合窮盡救濟途徑才可，如97年12月5日大法官第3332次會議議決不受理：「依司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款載明之確定終局裁判，就其立法及制度設計之意旨，係指聲請人已依法定程序窮盡審級救濟之最終裁判而言。警察機關如適用社會秩序維護法第45條第1項規定，將聲請人移送管轄法院裁定，聲請人自應循法定救濟程序取得確定終局裁定後，方得以聲請書具體指明確定終局裁定適用之法令如何牴觸憲法，向本院聲請解釋。本件聲請書所附之臺灣臺北地方法院97年度北秩字第487號、第530號裁定，係因聲請人未於抗告期間內以書 狀敘明理由提起抗告而告確定，並非窮盡審級救濟所得之確定終局裁定，不得據以聲請解釋憲法。本件聲請核與司法院大法官審理案件法第5條第1項第2款規定不符，依同條第3項規定，應不受理。」

小結：據上說明，趙一技師自可提起釋憲，惟請注意仍有上開要件規定始得為之。

二、趙一技師與甲營造廠間之契約為「委任」或「僱傭契約」

按當事人依契約所負之給付義務，有主給付義務與從給付義務，所謂主給付義務，係指契約關係所固有、必備，並用以決定契約類型之基本義務即債之關係之要素，就雙務契約而言，此主給付義務，構成對待給付義務，在他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。而所謂從給付義務，乃僅具補助主給付義務之功能，其存在目的，不在於決定債之關係之類型，而是在於確保債權人之利益能夠獲得最大之滿足。（請參台灣高等法院89年重上更（二）第154號判決）又按：「公司法第29條第1項及第127條第4項之規定，固可認經理人與公司間為委任關係。但公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且勞基法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是公司經理人於事務之處理，縱或有接受公司董事會之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。」（請參最高法院97台上1510號民事判決）。析言之，受任人往往是社會高層之專業人土，如醫師、律師及技師等。

再者，委任與僱傭契約之區別，倘為受僱人因服務侵害第三人之權利時，僱用人負有民法第188條連帶賠償責任，惟受任人之侵權行為，公司委任人應依民法第28條及公司法第8條、第23條第2項負其責任，亦有不同。綜上所言，筆者認為趙一技師與甲營造廠間之契約為「委任契約」，雖然營造業法第3條第9款所謂專任工程人員係指受聘於營造業之技師或建築師，擔任其所承攬工程之施工技術指導及施工案全之人員、同法第15條規定營造業須檢附專任工程人員受聘同意書向主管機關申請營造業登記等等規定。然而觀諸同法第35條、第37條、第38條等規定專任工程人員應負責之工作，第39條復規定：「營造業負責人或專任工程人員違反第37條第1項、第2項或前條規定致生公共危險者，應視其情形分別依法負其責任。」所謂分別依法負其責任，係採獨立正犯化，不採類如刑法共同正犯理論之限制從屬性理論，足見專任工程人員之獨立執行事務性，具有獨立之裁量權或決策權，此與受僱人對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同。

三、專任工程人員用語之檢討

主管機關懲戒趙一技師之理由，無非以行政法院75年判字第2257號判例認為：「勞工保險條例施行細則第23條「專任」之認定，係以凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務，並依規定支領全部時間之報酬者屬之。如僅以部分時間為聘僱用機關工作，支領車馬費或研究費等其他報酬者，應非專任人員，並無按日計酬、按時計酬、按件計酬之分別。」（筆者按似乎為第25條，有興趣者可參http://www.lawdata.com.tw/anglekmc/lawkm?@79^247108778^107^^^33^1@@1340826096，依85年9月23日勞工保險條例施行細則第25條：「第25條依本條例第6條第1項第1款至第5款及第8條第1項第1款、第2款規定加保者，以專任員工為限。依本條例第6條第1項第7款及第8款規定之加保時，加保時應檢附所屬職業工會或漁會出具之從事本業證明書。」因認趙一技師未符合專任之定義。然查該判例係因投保單位未依實將受僱人納入勞保，而受行政罰之事由，因營造業法並無「準用」規定，故不可準用，著無庸義；但是否得以「類推適用」營造業法之「專任」而為相同之評價，相信懲戒決定理由中，未見說明；更有甚者，前開施行細則己於92年5月14日修正，修正後於勞工保險條例施行細則中己不復見有「專任」二字，因此，主管技師懲戒機關得否再引用前開行政法院判例，似乎更存有疑義。

營造業法第34條規定：「營造業之專任工程人員，應為繼續性之從業人員，不得為定期契約勞工.....」，筆者認為，「主任技師」與營造業間較傾向為「委任契約」已如前述，中後段之「應為繼續性之從業人員，不得為定期勞工」本為委任性質使然，然有問題者厥為前段「營造業之專任工程人員」，語意不清含糊，無論是主任技師、執業技師，皆為領有技師證書之人，都屬於技師法執業方式之一，筆者以為，仍應正名為「主任技師」，方為正辦，亦可避免形式上以名害義，而認為「專任工程人員只是專任的工程人員」而已，而非技師之憾。

以上淺見，設例問題亦純屬假設，實務上筆者並未聽聞有技師窮盡救濟途徑之舉，本文僅為自問自答之作，若有繆誤之誤，尚請指正。

參考文獻
﹝一﹞李惠宗，（2004）憲法要義，出照出版公司，p.16~。
﹝二﹞楊子慧，人民聲請釋憲程序之補充性，月旦法學教室，40期，p.10。

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