淺談契約的解除與終止

問題〔選自102年司法特考檢察事務官營繕工程組之政府採購法試題〕

採購機關與廠商之採購契約中明定:廠商履約,有審查、查驗或驗收不合格,經三次通知未於通知期限內依規定辦理者,機關得以書面通知廠商終止或解除契約,且不補償廠商因此生之損失,且依本條約定終止或解除契約時,機關得追回付給廠商之所有款項。試申論本約定是否有效?請就其合法正當性及可能違法之情形分別論述。

司法實務認為,政府採購法是雙階段行政行為

採購程序前階段之審標、招標及決標適用公法程序,有行政法一般原理原則如平等原則、比例原則、信賴保護原則之適用;而履約階段則另適用私法原則。因此,本題既已明示進入履約階段,仍應依私法契約原則論述之,合先敘明。

解除契約與終止契約之區辨與法律效果。

民法第 254條:「契約當事人之一方遲延給付者,他方當事人得定相當期限,催告其履行,如於期限內不履行時,得解除其契約。」,因此,「解除」是指法律關係成立後,一方當事人債務不履行時(例如給付不能或給付遲延)之解除事由,則有解除權之一方可以解除法律關係,依民法債篇各論之債之效力一節中規定,債權人得解除契約並請求賠償因遲延而生之損害。又依第263條規定:「第258條及第260條之規定,於當事人依法律之規定終止契約者準用之。」而民法規定提及「終止」者,例如第424、431、435、473、484、511條,即是規定於租賃、借貸、僱用、承攬契約等,一般而言,終止大多用於租賃或承攬等繼續性契約,以避免例如承攬工程已經完成部分工作物,若用解除契約,則須回復原狀,必須打除已完成之工作物,浪費社會資源,故終止契約之法律效果,使其僅向後發生契約消滅效果,而與解除契約區隔之(第263條參照之);解除則用於一次性之契約,如買賣契約。但亦有學者認為民法第517條為其例外。

解除的法律效果是使已發生之法律關係溯及既往失去效力,回復至契約簽定前之狀態,是故依第259條規定,契約解除時,當事人雙方回復原狀之義務,且依實務見解認為直接效果說,是指契約因解除而溯及既往的消滅,尚未履行的債務免為履行,已經履行的部分發生返還請求權。即259條是179條之特別規定,解除權是形成權,行使解除權之方法以意思表示為之,而且必須是法有明文或契約有約定者為限,法定解除是單獨行為,合意解除是契約行為。最高法院63年台上字第1989號判例謂:「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同,效果亦異。前者為契約行為,即以第二次契約解除第一次契約,其契約已全部或一部履行者,除有特別約定外,並不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為,其發生效力與否,端視有無法定解除原因之存在,既無待他方當事人之承諾,更不因他方當事人之不反對而成為合意解除」。倘不當然適用民法第259條關於回復原狀之規定,究應如何處理?最高法院58年台上字第4297號判例:「契約之解除,出於雙方當事人之合意時,無論有無可歸責於一方之事由,除經約定應依民法關於契約解除之規定外,並無當然應適用民法第259條之規定,倘契約已為全部或一部之履行者,僅得依不當得利之規定請求返還其利益。」學說見解則有認為清算效果說,契約本身並不因解除而歸予消滅,只不過使契約的作用受到阻止,其結果對於尚未履行的債務發生拒绝履行的抗辯權,對於已經履行的債務發生新的返還債務。

法律行為的效力

契約之簽定,受私法自治與契約自由原則,乃尊重當事人間之自由意思,除非其法律行為違反強制或禁止之規定,或有背於公共秩序善良風俗;或是要式法律行為不依法定方式;或法律行為係乘他人之急迫、輕率或無經驗者。依民法第71條至第74條之規定,法律行為無效或得撤銷。本題並無此類情形,故其約定有效。台北地方法院103年度建字第1號判決略以:「……2.又系爭契約第15條(保證金)第3 項約定:「發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出異議者,將刊登政府採購公報,其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者,機關得視情形不發還履約保證金及其孳息之一部。…(五)無正當理由而不履行契約者。(六)因可歸責於廠商之事由,致終止或解除契約者。…(八)未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部者。(九)因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者。」,第21條(契約終止解除及暫停執行)第1 項約定:「廠商履約,有下列情形之一,機關得以書面通知廠商終止或解除契約,且不補償廠商因此所生之損失。 …(五)因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者。…(八)無正當理由而不履行契約者。…(十一)廠商未依契約規定履約,自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內,仍未改正者。」(見本院卷第29、37頁)。故依上開契約約定,原告若認○公司有系爭契約第21條第1 項各款之違約情事,經催告改善未能改善,或認○公司已喪失履行合約之能力時,即可終止契約,而終止契約後亦得依系爭契約第15條第3 項不發還一部履約保證金。原告因○公司無故停工、未依約履行等事由,發函通知○公司已違反系爭契約約定,並自○年○月○日終止系爭契約等事實, 有原告所提出○年○月○日○○○字第00000000000 號函附卷可稽(見本院卷第83頁);繼終止契約後,於100 年7月8 日寄發○○○字第00000000000 號函予被告,該函文中說明二略以:「貴分行(即被告)承接之授信戶00營造股份有限公司(統一編號00000000)承攬本局『○新建工程』,因可歸責於該公司之事由,致延誤履約期限,情節重大,本局已於100 年5 月9 日與該公司終止契約,依契約規定有不發還履約保證金之情形,本案原履約保證金額度○萬○元,已解除50%,剩餘額度○萬○元,請於本額度內履行連帶保證責任,撥付本局新臺幣○萬○元整。」此有原告提出上開函文1 紙附卷可證(見本院卷第89頁)。從而,原告主張其確實已依系爭契約之規定認定○公司有不發還履約保證金之情形,而通知被告撥付履約保證金等情,堪信為真實。則原告所為已符合系爭保證書約定之形式要件,被告自有付款之義務。」

己見

司法特考檢察事務官營繕工程組之招考自89年以來,已有15年,當年筆者即報考並及格擔任檢察事務官數年,記得當時政府採購法之命題以程序上操作及立法目的為主,雖說政府採購法亦為行政法之一環,但早期之題目尚不涉及行政程序法抑或民事法系,應考準備上較為輕鬆,但由本命題,如依筆者之淺見,出題之方向其實是民法債篇之問題,對於土木工程系所畢業之考生而言,著實太廣,答題似有難度。無怪乎於隔年之命題即修正以法條內容為主,有興趣之先進可流灠http://wwwc.moex.gov.tw/ExamQuesFiles/Question%5C103/103120_11040.pdf,以上淺見,本諸求備於賢,不揣駑鈍,如有繆誤之處,尚祈各位先進指正。

參考文獻

王澤鑑(2003)。債法原理,基本理論債之發生。217-218。

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