主辦機關因廠商行賄可以追繳押標金嗎?

政府採購法第31條規定:「機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳︰一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內,繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」,但因為上開情形大多涉及刑事案件調查,造成主辦機關未能於開標時知悉故已發還廠商押標金,至漫長的刑事案件確定廠商有上開犯罪情形時,卻漏未追繳押標金,因此審計部以103年6月20日台審部五字第1035000982號函說明二(一)略以:「依據司法院法學資料檢索系統及法務部提供緩起訴書,各地方法院及檢察機關於民國(下同)99年1月至102年6月間,所作刑事裁判書(一審有罪)及緩起訴處分書,列載涉及圍標、偽造文書、綁標、洩密、違法轉包、偷工減料等違法(約)情事之政府採購案件,各有1,688件、991件。經本部調查結果,在前開案件中,涉及政府採購法第101條第1項各款規定,應通知刊登政府採購公報之廠商,合計3,856家,尚未通知者2,746家,已罹於時效無法通知裁罰者245家,未(無法)通知刊登比率達77.57%;涉及政府採購法第31條第2項各款規定,應不予發還或追繳押標金者計3,222家,尚未沒入者2,461家,總金額達8億3,469萬餘元;涉及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項各款規定,應沒入履約保證金者11家,尚未沒入者3家,總金額達1,261萬餘元,漏未裁罰情形頗為嚴重」,引發各主辦機關追繳押標金之浪潮,本文擬就追繳押標金之案例予以分析,尚祈各界指正。

案例事實

A公司參與B機關C採購案投標但未得標,其繳納之押標金已發還。嗣B機關依臺灣新北地方法院檢察署檢察官對A公司人員D先生101年度偵字第10222號起訴書內容,認D先生行賄B機關人員E先生,故已有政府採購法第31條第2項第8款影響採購公正之違法行為,遂通知A公司追繳押標金141萬8,000元,A公司不服提出異議,復不服B機關之異議處理結果,向工程會提起申訴亦遭駁回,向台北高等法院上訴後又遭敗訴後,再向最高行政法院上訴後判決敗訴確定。

本件爭點分析

1. 工程會101年4月10日工程企字第10100102920號函釋(以下簡稱工程會函釋)基於政府採購法第31條第2項第8款之授權,通案認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員,關於違背職務之行為,對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之情形,並未逾越上開法律規定

最高行政法院認為:「政府採購法第30條第1項前段規定:「機關辦理招標,應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金;得標廠商須繳納保證金或提供或併提供其他擔保。」同法第31條第2項第8款規定:「機關得於招標文件中規定,廠商有下列情形之一者,其所繳納之押標金,不予發還,其已發還者,並予追繳:......八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」次按工程會101年4月10日函釋:「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參與政府採購,對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為。」核該函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2項第8款之授權,通案認定廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員,關於違背職務之行為,對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者,係屬政府採購法第31條第2項第8款規定之情形,並未逾越上開法律規定,自得予以適用。」

本件A公司主張政府採購法第31條第2項第8款規定涉及人民財產權之限制,但工程會未依行政程序法第157條第3項、第160條第2項規定將工程會函釋發布於政府公報或新聞紙,B機關應不得逕自援引作成追繳A公司之處分。最高行政法院卻認為,工程會函釋未逾越法律規定因此可以適用,此項見解值得注意。

2.追繳押標金乃羈束處分,採購機關並無裁量是否應予追繳或部分追繳之權限,不生裁量濫用或違反比例原則之問題

最高行政法院認為:「依政府採購法第31條第2項第8款規定,只要廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」,採購機關即應不予發還或追繳押標金,此乃羈束處分,採購機關並無裁量是否應予追繳,或部分追繳之權限,不生裁量濫用或違反比例原則之問題。上訴旨意旨主張原判決並未考量上訴人(即A公司)並未得標、訴外人E先生無真正決定決標價格之權限、上訴人其他投標工程亦未依照E先生意見以為標價等,影響採購公正之情節輕重,亦未審查原處分逕為追繳押標金全額是否違反比例原則或裁量濫用,即逕為追繳押標金全額為適法之認定,顯屬違法云云,亦無足採。」

最高行政法院認為,追繳押標金乃羈束處分,採購機關並無裁量是否應予追繳或部分追繳之權限。但此項見解押標金不問情節輕重,諸如採購案是否有人得標、收賄者D先生是否有決定決標價格之權限,一律全額不予發還,是否妥適恐有待商榷。

3. 對於公務員不論關於違背職務或不違背職務之行為,均不得有行求、期約或交付賄賂之行為,否則即觸犯貪污治罪條例第11條之規定,此乃一般人均得以認識及預見之刑罰規定

最高行政法院認為:「按對於公務員不論關於違背職務或不違背職務之行為,均不得有行求、期約或交付賄賂之行為,否則即觸犯貪污治罪條例第11條之規定,此乃一般人均得以認識及預見之刑罰規定,若廠商或其代表人、其他從業人員參與政府採購而有此等行為(上訴人之負責人業經臺灣新北地方法院論罪科刑),則其押標金將被沒收或追繳,此亦不難理解與預見。是原處分依工程會101年4月10日函釋,追繳上訴人之押標金,非上訴人所不能預見。」

最高行政法院認為,行賄公務員將遭刑罰為一般人得以認識及預見,因此其押標金將被沒收或追繳亦不難理解與預見。但有疑義在於,本件行賄案件發生時已有貪污治罪條例之規定,因此行賄者可預見及認識恐遭刑罰,但是上開工程會函釋尚未發布,行賄者是否可以預見或認識其押標金將被沒收或追繳,此項見解似有待斟酌。

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