淺談拖下水條款 何謂先訴抗辯權

設例:趙一技師為某營造業主任技師,頃完工某一建築工地,業已領有使用執照,該執照背面加註事項記載略以:「起造人或區分權人不得於露台、陽台、挑空(夾層)、挑高、上下樓版間及法定空地加蓋任何構造物,如有違建情事經發現屬實者,願無條件自行或接受拆除並負擔拆除費用,產權移轉時應列入交待;如涉訟時自願放棄先訴抗辯權」等語。趙一技師心中不解的是何謂先訴抗辯權?

現行行政法規章提及先訴抗辯權的有

經筆者查詢現行行政法規章提及先訴抗辯權的有:

一、不動產經紀業保證金繳存或提供擔保辦法第4條:「經紀業依前條計算應繳存之營業保證金總額在新臺幣五百萬元以下者,應繳存現金或即期支票;總額超過新臺幣五百萬元者,得就其超過部分以金融機構提供之保證函擔保之。前項金融機構之保證函,應承諾就其擔保部分,無條件代為清償,並不得主張民法第745條之先訴抗辯權。」

二、都市更新建築容積獎勵辦法第8條:「建築基地及建築物採內政部綠建築評估系統,取得綠建築候選證書及通過綠建築分級評估銀級以上者,得給予容積獎勵,其獎勵額度以法定容積百分之十為上限。前項獎勵經各級主管機關審議通過後,實施者應與地方主管機關簽訂協議書,納入都市更新事業計畫,並自願繳交建築物造價一定比例金額之保證金,保證於使用執 照核發後二年內,取得綠建築標章。未依協議取得綠建築標章者,保證金不予歸還,納入當地地方主管機關設立之都市更新基金;依協議取得綠建築標章者,保證金 無息退還。前項保證金,應由實施者提供現金、或等值之無記名政府公債、定期存款單、銀行開立之本行支票繳納或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證。但書面保證應以該金融機構營業執照登記有保證業務者為限。實施者提供金融機構之書面保證或辦理質權設定之定期存款單,應加註拋棄行使抵銷權及先訴抗辯權。」

三、交通部所屬事業機構人員購置住宅補助辦法第13條:「申請輔助購置住宅貸款,除應辦手續及所需書件另訂外,依左列規定具領及償還:(一)應按規定手續向住輔會申請核可並簽訂貸款契約及保證後核付應貸之款額,如有虛報捏報或不法情事者,除一次追回全部貸款外,並嚴予議處。(二)應自領取貸款之次月起分二四0個月平均繳還本息,並在薪津或應領之房租津貼內按月扣繳,如不足繳時,在其保證人薪津內扣繳,保證人應放棄先訴抗辯權,如保證人因故不能繳付時,即撤銷其輔助,扣並無息發還已繳之款項。(三)購置住宅借款人退休、死亡或因案停職者,由其本人或繼承依規定期限及償還數額自備款項,向原職機關或指定貸款銀行繳付,否則依第二款後段規定辦理。(四)購置住宅借款人辭職、免職或撤職時,應於離職時,向原職機關或指定貸款銀行一次繳清餘款,否則撤銷其輔助,並無息發還已繳之款項。」

四、水土保持保證金繳納及保管運用辦法第4條:「保證金得以現金、或等值之無記名政府公債、定期存款單、銀行開立之本行支票繳納或取具在中華民國境內營業之金融機構之書面保證。但書面保證應以該金融機構營業執照登記有保證業務者為限。水土保持義務人提供金融機構之書面保證或辦理質權設定之定期存款單,應加註拋棄行使抵銷權及先訴抗辯權。」

綜合上述規章,並參酌民法保證章之規定,第745條規定:「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前,對於債權人得拒絕清償。」此即稱為「先訴抗辯權條款」,第746條規定:「有下列各款情形之一者,保證人不得主張前條之權利:一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」此即規定,先訴抗辯權是任意規定,非強制規定,可自行約定排除。此有最高法院38年台上字第307號判例可參:「保證債務人受債權人之請求時,依法雖得為先訴之抗辯。但當事人間如已特別約定主債務人屆期不履行時,由保證人如數償還者,即應認為先訴抗辯權之拋棄,不得更為主張。」

由此可知,保證債務人是代負履行責任,實務上之所以願意擔任債務人之保證人者,渠二者間除有親屬同財共居關係外,即存有一定之法律關係,話雖如此,能不為人做保,宜儘量不為之,否則,人呆為保,相信大家耳熟能詳。

依筆者之見,先訴抗辯權係用於約定之保證契約,於保證債務人與債權人間之法律關係,債權人可否直接向保證債務人求償,抑或須先向主債務人之財產強制執行而無效果時,才可向保證債務人求償之問題。然而設例之問題,其實是法定建築法義務之履行,二者並非相同,起造人並非保證人之地位,而係主要履行建築法義務之人。

加註事項係主管建築機關要求起造人簽署切結書,該切結書之性質

按主管建築機關核發使用執照之性質為授益之行政處分,且為裁量性之行政處分,故依行政程序法第92條、第93條規定得以附款行政處分,附款種類有:1.期限。2.條件。3.負擔。4.保留行政處分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。上開所稱期限,乃以將來確定發生之事實作為確定行政處分效力之附款,例如始期、終期、期間。所稱條件,乃指行政處分內部效力之發生或消滅,取決於將來不確定之事件,包括停止條件、解除條件。所謂負擔,係指行政機關作為授益處分時,課以相對人之特定作為、不作為或忍受之義務。吳庚大法官認為,按照我國行政機關作業之習慣,在行政處分主要內容之外附加各類附款之情形,反而不如要求申請人提出書面承諾(通稱切結書)後,再作成授益處分之普遍,似此情形,既非行政契約上之承諾,吳庚大法官認為可以「準負擔附款」之性質視之,如申請人未履行其負擔時,原處分機關自得廢止核准行為。倘行政機關要求授益處分相對提出切結書,係屬非正當之結合者,自另當別論,應認切結書之承諾不生效力,與未有承諾或負擔同。近年以來,各類營造業違反相關法規之情形,頗為嚴重,有關機關於核發執照時,於記載其營業項目之外,尚加記除外文字,即不得經營之項目,以防止其違規經營性質相近,但不屬章程或核准範圍之業務。按各類營業主體無論公司或商號,均不得經營其登記範圍以外之業務,法律已有明文規定,此類除外文字並無實益,在學理上不能視為附款之一種,但並不影響原處分(執照之核發)之效力。

最高行政法院之見解

89年度判字第1618號判決略以:「本件原告於81年3月間,因其建地需與鄰地公有之280之34地號土地合併使用,向被告申請公私有畸零地合併使用證明,原告與甲○○共同擬具之切結書內容略為:「本公司所有座落內湖區○○段○○段280之33、282之16、476之2、479、484之1等5筆地號及甲○○所有同段280之8、282之6、476、476之8、476之9、476之10、477、478、479之4等9筆地號與鄰地280之34地號土地合併使用,今為申辦合併證明,特具結該巷無條件供公眾通行使用,並於產權移轉時列入交待(代),如有違背願負法律責任,並放棄先訴抗辯權,...」在案,有切結書乙份附原處分可稽。建管單位即係依原告上開附加條件,而為准予建築之裁量處分,原告於取得建造執照後,自應履行切結書內容,不得事後請求廢止系爭巷道。」依筆者之見,最高行政法院係認為原告於取得建造執照後,自應履行切結書內容,顯係基於原告即建商係主義務人地位,自應履行負擔。同院98年度判字第477號判決略以:「(二)本件被上訴人於94年5月13日向上訴人申請核發無自用農舍證明,其申請書記載「茲申請人000在全國財產總歸戶內豐原市○○段750之3地號等乙筆(詳如土地清冊)土地上及外確無自用農舍(詳如房屋清冊)確實無訛,茲為提向臺中縣豐原市公所申請新建自用農舍建造執照需要,茲檢附上開地號之地籍圖謄本、土地登記謄本、全戶戶籍謄本、稅捐稽徵機關申請之全國財產總歸戶查詢清單,及清單所列房屋之使用執照影本(或建物登記謄本),上述如有虛偽,概由申請人負法律之責任,本證明願意任由貴所處置,且放棄先訴抗辯權,請准予證明。....... 被上訴人等向上訴人申請核發無自用農舍證明書,上訴人依法僅得就被上訴人等是否上訴人為農民,是否為系爭農舍之所有權人,及被上訴人等是否尚無其他自用農舍等法律要件加以審查,至於取得無自用農舍證明書後,能否自建築管理機關取得使用執照,能否辦理所有權第一次登記,以及如何登記,核屬另一問題。」

結論

依筆者之淺見,主管建築機關係先於施工勘驗或審查使用執照階段時,即可要求申請人提出切結書,吳庚大法官認為可以「準負擔附款」之性質視之,然而設例之問題,其實是法定建築法義務之履行,二者並非相同,起造人並非保證人之地位,而係主要履行建築法義務之人。建築法系之規章已有明文規定不得於露台、陽台、挑空(夾層)、挑高、上下樓版間及法定空地加蓋任何構造物,如有違建情事經發現屬實者,本應拆除,為依法行政之範疇,設例中之加註事項,並無實益,在學理上不能視為附款之一種,但並不影響原處分(執照之核發)之效力。主管建築機關核發使用執照時之審查,仍應就主要構造、主要設備規定要件審查,至於取得使用執照後,是否有於露台、夾層或法定空地加蓋構造物,自係另一問題,筆者認為毋寧是教示作用,提醒、督促申請人勿入違章行為,留者亦無妨,但是筆者建議,「如涉訟時自願放棄先訴抗辯權」此語,應予刪除。

參考文獻

吳庚,行政法之理論與實用,頁365以下,2004年8月增訂八版。

【本文稿經由台灣省土木技師公會技師報同意轉載;未經允許請勿任意轉載】


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