淺談定作人未經驗收即先行使用之危險負擔問題

問題背景

某乙承包商於民國90年8月24日與某甲訂立「桃芝風災00甲線00ｋ＋00000橋便道搶修工程契約」（下稱系爭工程契約）承攬該工程（下稱系爭工程），同年9月11日完工，惟因系爭工程為某地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應某甲之要求而先行開放通車，卻於90年9月17日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，某乙基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知某甲後，立即進行損害修復，於90年11月6日再度修復完工，並於91年1月31日經某甲驗收通過。乙於上開風災後，即通報甲並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條約定，而拒絕理賠，某乙所投保之保險，應符合甲之要求，要求甲給付工程款等。

然而，甲卻辯稱雖曾就系爭路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」，惟非針對系爭工程之「鋼便橋」通車與否，而係就前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定甲曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱有指示先行啟用，亦為契約規範之範圍內，乙請求給付上開工程款，顯無理由等語，資為抗辯。

問題提出及研析

1. 我國民法對於危險負擔規定討論？
所謂危險負擔者，指承攬之工作，因不可歸責於雙方當事人之事由，致毀損滅失，或不能完成時，其損害應由何方負擔而言。依債編通則規定，關於雙務契約之危險負擔，係採債務人負擔主義，參見民法第266條規定。工程承攬契約為雙務契約，亦應適用。惟民法設有特別規定說明如下。

(1) 因可歸責於承攬人之事由者

因可歸責於承攬人之事由，致工作毀損，滅失或不能完成者，承攬人不能履行完成工作，及交付工作之義務，自不得請求給付報酬。定作人則得請求不履行之損害賠償或解除契約，如係一部不能者，僅喪失不能部分之報酬請求權，定作人亦僅得就不能部分請求損害賠償或解除契約。但一部不能而可能部分之履行，對於定作人無利益者，定作人得拒付全部工作之報酬，並請求損害賠償或解除契約，參見民法第 226條規定。

(2) 因不可歸責於雙方當事人之事由者

我國民法第508條規定：「工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。」，工程實務上常以「驗收合格」作為認定定作人受領工作之時點，並以該時點作為工程保固期之起算點，例如最高法院86年台上字第1900號判決即指出：「系爭工程編號Ｋ８鋼桁架及Ｐ８橋墩既在驗收階段尚未完成交付，即遭風災沖垮，此部分危險負擔自應由承攬人即上訴人負擔，上訴人認此危險應由被上訴人負擔，而請求此部分工程款，即無理由」。

然而，在工程之執行中，常見因定作人要求部分工作於驗收前先行開放使用者，或為因應定作人指示之緊急或救災目的，在工作未經驗收前即先行使用，致工作物發生毀損滅失者。則工作毀損滅失之危險應於何時移轉？保固期應如何起算？瑕疵擔保責任應如何認定？這些都是實務上經常遇到之問題，倘若簡單以「驗收合格」作為認定定作人受領工作之時點，此責任對承攬人而言可謂相當沈重，是否符合公平合理，值得探究，故雙當當事人宜訂定危險負擔之特約，依據誠信原則合理分配危險負擔之危險。

(3) 因可歸責於定作人之事由者

由上開民法第508條規定，承攬的工作物毀損、滅失危險的分配，原則上以定作人受領工作物的時點分配，受領前由承攬人負擔，受領之後則由定作人負擔；但有三項例外：(一)依民法第508條後段：定作人受領遲延時。(二)依民法第509條規定：定作人所供給材料的瑕疵或其指示不適當。(三)定作人供給的材料。

2. 系爭工程於驗收前，業主要求而開放通車(先行使用)，受納莉颱風侵襲遭沖毀，應由何方負擔危險責任？承攬人有無重作之義務？

關於颱風侵襲遭沖毀應由何方負責，一般認知為工程竣工但未經驗收(即承包商未完成交付)，故待驗期間工作物毀損或滅失應由其負責。惟此期間因不可抗力(例如颱風、地震)而致毀損，究應由何方負擔？現行的做法是業主要求承包商於開工前投保工程保險，有時業主亦會另行投保，引進第三人(保險公司)共同分擔風險，以涵蓋因不可抗力而生之損失。然而，保險公司並非一概承受，非承保範圍者、賠償上限外或有部分之自付額，仍有業主要求承包商自負，這些不合理的風險轉嫁方式，亦為造成爭議之原因。有關負擔危險責任轉移時點，實務上有兩種見解。

(1) 採驗收合格說

主張此說認為按照民法第508條規定，工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。在工程實務，一般均認為「受領」的概念則相當於「驗收合格」，故上開受領則認為係驗收完成交付時點，且非竣工之時點，只要定作人無受領(驗收程序)遲延，則有無未經驗收完成即先行使用在所不問，例如最高法院86年第942判決即指出：「另00公司主張，系爭工程地下道及高架橋交付通車後，因第三人人為毀損所造成之損害，依民法危險負擔規定，應由00府新工處承擔等語。惟依工程合約說明書第一節「一般說明」之第十二項第三條所載：「承包商（即唐榮公司）應於業主（即0000000處）簽發驗收證明書以前，將任何遭受損害之工程，予以重建或修復，費用由承包商自行負擔」內容，足認系爭工程於驗收合格，簽發驗收證明書之前，一切之損害均由00公司負責。」。

(2) 採使用收益說

主張此說者認為在工程未經驗收卻先行交付使用，考量交付不但為承攬報酬給付的條件，亦應為危險負擔移轉時點，蓋因承攬的工程交付時，已將對工作的管領，移轉給受讓人即定作人，此時對於該移轉的標的不再有現實管領的能力，因此危險負擔亦應一併移轉給定作人，故一旦定作人已管領或使用，危險就必須由定作人負擔，故若採民法以受領(驗收合格)為時點，而不論工作物是否先行使用，對承攬人而言，實承擔過大風險，對承攬人並不公平。

法院實務上，有依誠信原則限制承攬人的危險負擔責任者，認為「所謂風險分擔約定係因認承攬人於此期間對工作物有占有管領能力，故應由其負擔損害之風險，如承攬人事實上無法對工作物占有管領，而係由定作人為占有管領，因定作人占有管領的不當，其本身或其受僱人之行為致工作物生有損害，若仍認應由承攬人負擔損害風險，即有失公平（參台灣高等法院88年上第324號判決）。

至於，承攬人有無重作義務之問題，民法並未設明文規定，惟如果重作技術上無問題或無需費過鉅者(準用民法第493條第3項規定)，則承攬人通常有重作之義務，然重作自應由定作人給付報酬，自不待言，且須給於適當工期，如果重作不能者，承攬人免重作義務，但喪失報酬請求權，參見民法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務」。

結語

在傳統承攬編中以「受領時點」危險負擔移轉，該受領時點並以「驗收合格」認定，此已無法妥善分配工作之毀損、滅失風險，是否應以工作物之「使用收益」概念作為風險分配的基準，亦即只要不可歸責於雙方事由，定作人於未驗收完成即先行使用，則已具有使用收益效果，則應認為此危險負擔已經轉移，例如防洪工程或水保工程，此工作物完成則已經具有使用收益效果。有關於本文最高法院96年度台上字第632號判決:「......足認系爭工程於完成驗收前已先行啟用，並使上訴人因而喪失保險利益而無從向該保險公司申請理賠。而上訴人又一再否認有系爭路段之路權，無法決定何時啟用，衡諸常情，若非被上訴人指示先行啟用，上訴人當無於驗收前即率爾決定啟用，致喪失保險利益而自負風險之理......，上訴人主張被上訴人放任通車在前，嗣又完全不負風險責任，置誠信原則於不顧乙節（見二審重上字卷第65～66頁），是否全無可採？攸關上訴人得否請求被上訴人給付前揭工程款，即非無再進一步推求之必要。」，此判決從反面解釋似採「使用收益說」之看法，亦即採取風險分配及誠信原則觀念，算是與時俱進之判決，將來法院是否持續有待觀察，惟民法第508條並非強制規定，可由工程採購契約中以特約方式加以規定。

參考文獻

1. 最高法院96年度台上字第632號判決。

2. 王伯儉（2003）。工程糾紛與索賠實務。元照出版有限公司。

3. 蔡子琪（2008）。論工程契約危險負擔與移轉。收錄於工程法律實務研析(四)，元照出版有限公司。

4. 謝哲勝、李金松（2010）。工程契約理論與實務(上冊)。台灣財產法暨經濟法研究協會。

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