這樣的投資契約 民間機構敢投資公共建設嗎?

目前政府辦理公共建設，可依政府採購法或促進民間參與公共建設法(下稱促參法)辦理之。政府之所以捨政府採購法而選擇以促參法辦理公共建設，主要在於引進民間機構之資金及經營公共建設之效率，但依促參法所辦理之公共建設，標的金額龐大，致民間機構常動輒先花費數億元投資，但主辦機關常於雙方所簽訂之投資契約中約定，因可歸責於民間機構之事由致契約期前終止時，民間機構須無償移轉其所興建之營運資產予主辦機關，此項約定是否妥適，本文即擬以臺灣嘉義地方法院101年度重訴字第8號民事判決分析之，尚祈 各界不吝指正。

案例事實

緣A機關於95年間與B公司簽訂投資契約，將C飯店與D旅館基地之開發、興建及營運權利，與E鐵路營運權利，一併由B公司參與投資，以使B公司可將C及D工作項目之獲利，挹注於E鐵路營運支出，A機關並特別規劃「天然災害復舊準備金」機制，由A機關與B公司以8：2比例分擔E鐵路可能產生之天災復舊費用。嗣後A機關依約並將C飯店與D旅館基地設定地上權予B公司。98年8月8日發生八八風災造成E鐵路基地重大災情，B公司未提出災害復舊計畫，且D觀光旅館已逾興建期限至今仍未動工，A機關主張B公司履行契約有重大違約之情事終止契約，要求B公司將前所設定之地上權塗銷且將其已斥資8億元興建之C旅館建物所有權移轉登記予A機關，遭B公司拒絕。案經A機關向臺灣嘉義地方法院起訴請求B公司將前所設定之地上權塗銷且將C旅館建物所有權移轉登記予A機關，B公司於同一訴訟中除請求法院駁回A機關之訴且亦反訴請求A機關賠償1億1300萬元，嘉義地院判決A機關全部勝訴，B公司應塗銷地上權、C飯店移轉登記給A機關，且將B公司損害賠償之請求駁回，故全案現由B公司上訴中。

本件爭點分析

一、B公司有提出天災復舊應變計畫之義務卻不提出，致後續E鐵路之營運計畫無法繼續推動，A機關終止契約於法自屬有據

嘉義地方法院認為，98年8月8日發生莫拉克風災，兩造於同年月15日舉行「E鐵路莫拉克颱風災害後續處理原則會議」，該會議結論第二項為本次災害嚴重，復建經費初步估計已達10億元，B公司表示本次災害應屬契約第18.1條之不可抗力，經雙方協議後同意認定，請B公司於98年8月18日前提出建議方案，以利雙方依契約規定協議補救措施。依契約之約定，B公司得提出天然災害應變計畫報請A機關同意以天災復舊準備金以支應復舊之所需，並經同意後撥用之。且B公司應於天然災害發生後2日內提出天災應變計畫，並與A機關勘災後議定定搶修或重建方式及估算搶通或重建時程，且確認施工方式、範圍與所需經費之上限後，報請E鐵路營運管理委員會同意後動支。但嗣後B公司雖一再強調履行契約之決心，但卻主張受損嚴重之路段應先修復路基，但此並非B公司之義務，不願提出天災應變計畫。並一再以A機關是否評估要將鐵路改道或以興建纜車作為替代方案等未經證實之傳聞，作為不願提出災害復舊應變計畫之藉口。97年7、9月間，先後發生卡玫基颱風、薔蜜及辛樂克颱風造成路基流失、路基掏空之災害，B公司均能擬具天災應變計畫，足證B公司對於如何提出天災應變計畫及動支復舊準備金之程序知之甚詳，已有前例可循。而在本件莫拉克風災復舊時，卻主張路基流失之修復，遲不願提出復舊計畫。顯見B公司應係發現本次路基流失嚴重，恐需發費金額龐大之修復費用，損及其投資本案之利益，乃藉故A機關未先行回填路基，及政策是否決定改道或以纜車代替尚未定案，推諉不願依約提出具體之天災復舊計畫。B公司既有提出天災復舊應變計畫之義務卻不提出，致後續E鐵路之營運計畫無法繼續推動，已嚴重影響本計畫之執行且情節重大，依本契約第19.3第11款之約定，應屬可歸責於B公司構成違約之事由，A機關依本契約之約定而終止本契約全部，於法自屬有據。

但有疑義在於，本件法院既已認為本次八八風災雙方已同意為不可抗力且需花費高額修復費用，足見此費用顯非雙方訂約時民間機構所能預見及承擔，依約雙方應協議補救措施，則B公司之補救措施是否僅限於提出天然災害應變計畫以得用天災復舊準備金支應復舊，恐有待商榷。

二、契約因可歸責於B公司於期前終止後，B公司應將C旅館建物所有權移轉登記予A機關，此項準違約金約定金額並未過高

嘉義地方法院認為，契約約定「因可歸責於乙方之事由致本契約期前終止時，乙方須無償移轉本基地內乙方因新建本計劃之必要營運資產及新建之工程。」可見無償移轉建物所有權之原因乃B公司有違約之事由遭終止契約，顯然帶有懲罰B公司違約之意味，性質上核屬民法第253條所規定之準違約金。又約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。終止契約後，A機關只得自行發包災後工程。截至102年4月止，已發包及已驗收之修復工程總金額為10億284萬2898元，依天災復舊準備金提撥比例B公司應負擔20%計算，應由B公司負擔E鐵路復舊支出分擔額為2億56萬8580元。又如B公司如期履約，則A機關不必負擔每年約2億元之鐵路營運虧損，及每年可收取營運權利金共計約7億8088萬元及兩基地租金計7991萬3199元。因此，A機關終止契約後，所受之損害及所失之利益，合計高達12億6136萬1779元。反觀，B公司於99年間就C飯店所為之鑑價，合計總工程營造費為9億7272萬9886元。兩者相互比較後，A機關因此所失利益尚高於B公司興建C飯店之花費。本契約有關違約金之約定，應無過高之情事。

但以上法院之認定，除復舊金額B公司是否應負擔20%已有疑義外，A機關終止契約後，亦得將公共建設包括C飯店再委外或自行營運，則A機關之損失，似不應包含每年所得收取之營運權利金及土地租金，從而，此項準違約金是否過高，應為二審雙方攻防之重點。但本件更值得深思的是，已興建完工之C飯店，因雙方訴訟未確定自98年閒置至今，顯不符合公益，故如何快速經濟有效解決促參爭議，恐怕才是主管機關應該關切的課題。

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