現行以政府採購法辦理公共建設,廠商與機關間之工程履約爭議,因具有依賴法律外專業知識判斷之特色及基於快速有效解決爭端與增進採購效益之考量,遂採「先調解、後仲裁或訴訟」方式處理之,即經採購申訴審議委員會調解不成,雙方得依訴訟或由仲裁方式解決之。至於以促進民間參與公共建設法(簡稱促參法)辦理之公共建設,依促參法施行細則第22條規定:「投資契約,應明定協調委員會之組成時機、方式及運作機制,以協商處理契約履行及其爭議事項。」故主辦機關與民間機構依促參法簽訂投資契約時,得明定由雙方組成協調委員會,協商處理契約履行及其爭議事項,而如雙方協調不成立時,實務上常見投資契約中約定合意以仲裁方式解決爭議。惟此種約定將協調委員會作為雙方得將爭議提付仲裁之「前置程序」,致實務上發生如協調委員會協調之內容與仲裁標的不符時,該爭議得否提付仲裁? 個案中如有類此情形時,常會發生主辦機關以民間機構就爭議項目未完全踐行協調委員會之前置程序故違反仲裁協議為理由,進行程序抗辯,以阻撓仲裁程序之審理。

某促參投資契約中即約定,由雙方組成協調委員會以解決爭議,其內容略為:「第1.1條(雙方平時之聯繫與溝通)為使本契約順利履行,雙方就本契約之履行狀況或需對方協助事項等,除隨時以書面方式聯繫外,並定期或不定期以會報方式溝通聯繫協商。2.雙方應竭盡所能,本於誠信隨時聯繫進行磋商,以解決因本契約所引起或與本契約之私權利義務有關之解釋、履行、效力等事項所產生之歧見。第1.2條(協調委員會及協調機制之建立)1.雙方就關於本契約所載事項、協調契約履行之任何爭議,於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前應先依本契約規定之程序提交協調委員會處理,但一方之請求權有罹於時效之虞者,不在此限。2.對於本契約之各項爭議所為之決議,視為協調成立,除任一方依本契約規定提出仲裁外,雙方應完全遵守。協調委員會就會議之過程應作成書面紀錄。第1.3條(仲裁)如爭議事項經任一方請求提付協調後九十日內仍無法解決時,雙方應即以仲裁方式解決爭議。」依投資契約上述之規定,因本契約所引起或與本契約之私權利義務有關之解釋、履行、效力等事項雙方所產生之歧見,應先本於誠信隨時連繫磋商,磋商不成時,應提交協調委員會處理,如經任一方請求提付協調後九十日仍無法解決時,始得依仲裁方式解決爭議。而此仲裁案例係民間機構於協調委員會時,僅提出延長融資契約期限之議題,但仲裁時卻請求核減履約保證金,因此遭到主辦機關主張民間機構未依投資契約之約定,先踐行協調委員會之協調程序而逕將本件提付仲裁,已違反雙方之仲裁協議。

「前置程序」是否為提起仲裁之前提要件

此問題在於協調委員會協調之「前置程序」,是否為提起仲裁之前提要件,目前因促參案件尚乏相關案例,故此問題似可參考過去最高法院對工程案件前置程序之見解如下:

(一)前置程序為提起仲裁之前提要件

「當事人於仲裁契約約定,一方於提付仲裁前,應先踐行前置程序,其目的乃賦予他方充分考量之機會,以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊,並決定就何項爭議得提付仲裁之權利,故前置程序係本於雙方當事人之自由,為雙方合意有效之仲裁約款,有確定當事人間具體爭議之功能,進而過濾此等爭議是否適宜提付仲裁,當事人一方倘未依約履踐仲裁前置程序,則因當事人間就提付仲裁之爭議無法確定,且此等爭議原非當事人願以仲裁程序解決者,即非屬仲裁契約標的之爭議,自不得就此等爭議事項提出仲裁聲請。此種約定並不影響當事人仍得循訴訟程序請求救濟之權利,故無違反平等原則甚或公序良俗之可言。」(最高法院92年台上字第671號民事判決)

(二)前置程序非為提起仲裁之前提要件

「按仲裁制度乃當事人基於私權自治及處分自由之原則,本於程序選擇權以解決私權紛爭之重要機制。是當事人既得協議以仲裁解決爭議,為賦予他方充分考量之機會,以權衡『接受求償』與『提付仲裁』間之利弊,自亦得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序,該本於雙方合意之前置程序,固屬有效之仲裁約款,並有確定當事人間具體爭議,進而過濾如透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋,以避免進入仲裁程序,減省勞費支出之功能。惟當事人之一方若認已無和解或調解可能,無從以簡便程序解決爭議,或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者,為避免因進入前置程序之拖延浪費,逕行提付仲裁,自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷,亦與仲裁前置程序之本質無悖。」(最高法院93年台上字第992號判決)

促參投資履約期程較長 前置程序為關鍵因素

如以上述見解觀之,最高法院似未一概認為前置程序為提起仲裁之前提要件,即協調委員會之協調標的,似尚難認定必須與提付仲裁之標的完全一致。因此雖然雙方將所生爭議先送協調委員會協調,於協調不成立後,提付仲裁時,得依仲裁法準用民事訴訟法第255條,變更或追加訴訟標的,如本案例中,將協調委員會協調延長融資契約期限之議題,仲裁時卻變更請求核減履約保證金,似非法所不許。但本文認為,促參投資契約有別於政府採購契約,其履約期程動輒數10年,因此在爭議處理機制上,採用協調委員會機制,即期待由專業之協調委員會迅速及和諧解決雙方之爭議。因此如果認為此仲裁之前置程序,並非提付仲裁之前提要件,將造成當事人將所有爭議均逕行提付仲裁,如此將架空協調委員會之功能,顯不符合促參法特別設計協調委員會爭議處理機制之立法意旨。故於本案例情形中,因協調委員會之協調內容與提付仲裁之標的不符,恐已違反雙方之仲裁協議。但雙方基於促參案件之夥伴關係,當事人於仲裁程序中,得同意將核減履約保證金直接提付仲裁;或於仲裁程序中,先行補正協調委員會之協調程序,以快速、有效解決雙方爭議。

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