促參法漸趨成熟 多元化

日前媒體報導行政院長劉兆玄先生於「第六屆民間參與公共建設金擘獎頒獎典禮」上表示,截至今年七月底,民間參與投資公共建設已簽約案件計620件,民間投資金額達新台幣3,658億元,可以減少政府支出5,915億元,政府可回收的權利金和稅收3,412億元,同時創造6萬個工作機會,對經濟成長有相當大貢獻。目前政府財政預算有限,現在積極展開建設,也希望藉此政府公權力與民間的效率結合。劉揆指出現在促參的作法漸漸成熟,也更多元化,政府也以最大誠意聽聽大家意見,可知促進民間參與公共建設將漸漸在我國推動公共建設上佔有重要之地位。

而現行促進民間參與公共建設法(以下簡稱促參法)係於89年2月9日公布施行,為我國民間參與公共建設之法源,為期更有效推動民間參與公共建設,並擴大政府辦理民間參與公共建設案件之層面,主管機關行政院公共工程委員會,爰依各主辦機關與民間機構推動實務經驗與建議,擬具「促進民間參與公共建設法」部分條文修正草案(以下簡稱修正草案),共計增訂條文五條、修正條文二十三條、刪除條文一條,修正幅度可謂相當鉅大。目前工程會已將修正條文預告於工程會網站以徵求各界意見。以目前草案觀之,管見認為可能有下列問題尚待斟酌:

(1)公共建設之公共設施項目不宜由主辦機關自行認定之

現行可採促參法辦理公共建設之類別,有交通建設及共同管道、污水下水道等13種公共建設,至於各項公共建設之定義及範圍原訂於促參法施行細則第2條至第19-1條,修正草案為避免受限於各類別之定義及擴大民間參與,爰將所涵蓋之各項公共建設之定義及範圍即公共設施項目改由主辦機關自行認定。可是此項做法恐將引發各主辦機關認定標準寬嚴不一之情形,導致有主辦機關將各公共建設之定義無限上綱,例如將小型民宿認定為公共建設中之觀光遊憩設施,一般小型賣店即認定為公共建設中之商業設施,是否合宜有待商榷。

(2)主辦機關不宜放寬至鄉(鎮、市)公所

修正草案以促參法實施以來,迭有鄉鎮市公所強調有依促參法辦理公共建設之意願,鑑於鄉鎮市公所亦為公產之管理機關,若公共建設未涉及跨縣市或公所之複雜協商事項,由鄉鎮市公所辦理促參案件,亦符合公眾利益及回歸地方自治精神,爰增訂鄉鎮市公為主辦機關。且鑑於促參法所定主辦機關辦理事項涉及土地使用、土地徵收及訂定相關規定等,依相關法令均屬縣政府權責,另考量鄉鎮市公所興辦公共建設經費多屬縣政府補助,且涉及全縣整體發展計畫,為利相關事宜之協調及推動,爰明定鄉(鎮、市)公所應報經所隸縣政府核准後,始得辦理。

以促參法辦理公共建設 多數政府機關人員對其辦理方式相當陌生

然過去循政府採購法方式辦理之公共建設,政府已具備相當多執行經驗,其辦理之方式未若促參方式複雜,且已透過政府採購法第95 條所開辦之「採購人員專業訓練班」,成功訓練出相當多之機關採購專業人才;但反觀以促參法辦理公共建設,多數政府機關人員對其辦理方式相當陌生,且政府執行之經驗亦較少,是否貿然擴及於基層之鄉鎮公所容有討論空間。再者,誠如修正理由所言,促參案件涉及土地使用均屬縣政府權責、經費多屬縣政府補助,且涉及全縣整體發展計畫,因此實不宜由鄉(鎮、市)公所辦理之,故過去此議題遭多次討論仍認為窒礙難行。修正草案第5條第3項雖採鄉(鎮、市)公所應報經所隸縣政府核准後,始得辦理促參案件之方式緩和。但有疑義在於,鄉(鎮、市)公所應經報准之內容及範圍為何?或只須報准將辦理某促參計畫即可執行?所屬縣政府如何稽核該計畫以避免鄉(鎮、市)公所自行擴張辦理範圍?另此項縣政府擁有同意權之做法亦恐引發選舉綁樁之不當聯想,故此項法規鬆綁恐須再行評估。

(3)利益衝突迴避原則之規範可再週延

修正草案為期促參案件能公平、公正執行且避免履約期間產生交互審查或查核之嫌,故參酌政府採購法增訂廠商有受託辦理可行性評估或先期規劃、代擬招商文件、提供招商、評審服務或提供專案管理服務之情形者,不得自行參加或協助申請;及增訂履約管理廠商及其負責人或合夥人與民間機構關係之限制規範。惟現行促參法因案件複雜,機關人員多仰賴少數專業顧問(財務、技術與法務)之意見,但部份顧問卻寬認職業倫理致產生利益衝突卻不迴避之現象,諸如於某案規劃階段擔任審查委員,嗣後又於投標階段擔任民間機構專業顧問、或是於A案為民間機構甲公司之履約管理廠商,但卻在B案擔任政府顧問審查甲公司關係企業之投標文件,諸如此類情形漏未規範,建議主管機關再行考量。

(4)爭議處理部份應增訂協調規則及協調委員迴避規定

修正草案以目前國際實務上所採訴外解決機制ADR,其態樣有仲裁、調解、調停、爭議處理委員會(DRB)或爭議裁決委員會(DAB)等。DRB機制係由契約雙方組成「協調委員會」以處理該投資契約之履約爭議,當協調委員會協調不成時,雙方即合意以仲裁方式解決。若採國際FIDIC(1999年新紅皮書)契約條款所設之「爭議裁決委員會」(DAB)方式,當事人不服DAB之裁決,即可直接進入仲裁程序,程序上較DRB方式更為積極快速。由於促參案件時有跨國企業合作成立競選團隊參與甄選,為求快速有效解決爭議,立法上應朝與國際接軌及吸引外資參與的方向考量,故應採取比調解制度更為有效之爭議處理機制。故修正草案卻明定兩造當事人應於投資契約內明定由協調委員會協調履約爭議不成時,雙方仍得選擇採仲裁或民事訴訟方式解決爭議。

但如果雙方於協調不成時,卻以訴訟解決爭議,但訴訟曠日費時,無法快速解決雙方爭議,而促參投資契約履約年限長,此時,如何期待雙方能一面訴訟一面和諧履約呢?因此本文認為,促參的爭議處理機制,應該朝向先協調委員會協調、協調不成則採仲裁方式處理以利推動公共建設。但目前協調委員會之協調規則及協調委員迴避規定,係由各案件自行任意規定,實務上發生協調委員同時擔任協調委員會委員及民間機構之履約顧問、或是雙方各自選任其內部人員致產生各為其主而無法公正協調之情形。故建議修正草案可授權訂定協調委員會要項,以作為各機關之標準範例。

履約管理為目前促參案所應關切的課題

另遍觀目前所有促參案件,如何進行履約管理,才是目前促參案所應關切的課題。因為縱使申請人在招標時,遞送規劃完善之投資計畫書,最後並納為投資契約之一部分,但是如果在後來執行時卻未能依投資契約履行,恐將影響該公共建設之推動,但目前修正草案對於履約管理以及可行的契約範本或契約要項之規範稍嫌疏漏,建議仍應補充訂定之,以玆週延。此外,未來以促參法推動之公共建設,僅以向使用者收費即具自償性之案件將越來越少,因此在政府財政困難之情形下,反而是如目前政府大力以促參法方式推動之污水下水道建設,係以政府向民間機構購買污水處理之服務類型將成為推動之主流,但目前促參法修法似乎並未就此預先做修法之準備,為此次修法美中不足之處。

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