工程契約終止後，雙方如就結算工程款有爭議，而於提起訴訟前或訴訟中約定由第三公正單位為鑑定，此種約定之效力為何?本文擬以最高法院102年台上字第246號民事判決為例分析之，尚祈各界不吝指正是幸。

案例事實

A公司承攬B機關之C工程，工程開工後，B機關於93年11月24日以A公司至93年10月15日止，其進度僅為38.87%，已落後預定進度50.08%達11.21%，依系爭契約第15條第2項第2款約定終止契約，A公司對其終止之理由雖不表認同，但因B機關既於嗣後將未完工部分另行發包與第三人施作，乃同意終止。但無論係B機關任意終止或兩造合意終止，A公司主張B機關均應依系爭契約之約定，將已施作之工程部分辦理結算核實給付，並賠償A公司因而所受之各項損害。經A公司多次催促後，B機關始同意由A公司依系爭契約約定自行委請合格專業技師為鑑定，而A公司委請D技師公會為鑑定後，B機關卻拒絕依鑑定結果處理，經A公司催告限其於5日內給付，B機關卻仍拒絕，A公司遂向法院起訴請求B機關給付實做部分工程款、追加工程款、已進場並經檢驗之材料款、臨時工程款、物價指數追加款、終止契約所受損害及賠償協力廠商之損失合計約2億4仟萬元。B機關則主張，A公司無意見而同意辦理結算，系爭契約業已合法終止。至於A公司所稱之各項損害，其計算數據與事實不符、或屬其依約應辦理事項、或其主張與契約約定內容不符或屬可歸責A公司之事由，故均不得請求。且縱認B機關有給付義務，A公司因違約致B機關重新發包增加支出，B機關亦得以此損害向A公司主張抵銷。第一審判決命B機關給付逾2億元，B機關不服提出上訴，第二審改判A公司全部敗訴，但A公司僅就其請求給付之一仟萬元敗訴部分提起上訴(其餘敗訴部分未上訴)，最高法院就A公司上訴範圍將第二審判決廢棄。

本件爭點分析

1. 當事人得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意

最高法院102年台上字第246號民事判決認為：「按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第三百七十六條之一第一項、第三百二十六條第二項前段及第二百七十條之一第一項第三款、第三項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」

工程契約終止後，雙方如就結算工程款有爭議，工程實務上常見雙方約定由第三公正單位諸如技師公會為鑑定，最高法院於本件中亦肯認此種作法，此項見解值得各位先進注意。

2. 兩造同意以D技師公會鑑定報告為基礎，但原審對其鑑定報告究竟有何違反工程實例及常規？與依據契約內容是否符合契約規定？未加以說明，逕以E機構之鑑定意見為斷，已有判決不備理由之違法

最高法院102年台上字第246號民事判決認為：「本件兩造….雙方於會中達成結論：「有關工程結算數量爭議部分，雙方同意依契約附件『B機關工程投標須知及附件』第四十三條之規定，由承包商自行委託合格專業技師或顧問丈量計算之及負擔費用。以鑑定結果為協商基準，另訂期協商。」有該協調會會議紀錄可稽。嗣上訴人(即A公司)委託D技師公會完成鑑定報告後，兩造復於第一審審理中，在調解庭同意以D技師公會鑑定報告為基礎，就兩造爭執部分請新鑑定單位鑑定D技師公會之報告書，有無違反工程實例及常規？及依據契約內容鑑定是否符合契約規定？應否付款？等項加以鑑定，第一審法院乃函請E機構就上開事項鑑定，亦有調解程序筆錄及一審法院函足憑。原審於E機構鑑定後，雖以D技師公會係上訴人自行委託之鑑定單位，其內容有諸多違誤，公正性值得懷疑為由，而採納E機構之鑑定意見，認截至93年10月15日止，系爭工程進度為38.87%，上訴人得向被上訴人請求之款項為OO元。惟對於兩造上述在調解庭中所合意鑑定之事項，即D技師公會之鑑定報告意見，究竟有何違反工程實例及常規？與依據契約內容是否符合契約規定？等情，悉未加以說明，即置兩造同意以D技師公會鑑定報告為基礎之合意於不論，而驟依E機構之鑑定意見作為不利於上訴人之依據，已有判決不備理由之違法。」

本件因工程終止後，雙方約定由D技師公會鑑定，但B機關不接受該公會之鑑定結果，於起訴後再約定由E機構鑑定D技師公會之報告書，有無違反工程實例及常規？及依據契約內容鑑定是否符合契約規定？應否付款？等事項。本文認為除非E機構之鑑定報告已敘明D技師公會鑑定報告有違反工程實務之妥適理由，否則仍應以D技師公會之鑑定報告為準。另本件因爭議金額因高達2億元，A公司於第一審起訴需先繳納約200萬元之訴訟費用，第二審則由上訴之B機關繳納約300萬元之上訴費用，若A公司於第三審時全部上訴則需再繳納約300萬元之上訴費用予法院，A公司似係基於第三審上訴費用須再繳納300萬元之考量故僅就其敗訴之一千萬元(繳納15萬元上訴費用)提起第三審上訴，雖然上述之訴訟費用未來將視雙方敗訴比例分擔之，但面對此昂貴之紛爭解決費用，如何快速專業經濟解決工程爭議，恐怕才是主管機關應該關切的課題。

 

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