法官可以直接採用採購申訴審議委員會之調解建議判決嗎? -評最高法院99年度台上字第143號民事判決

政府採購法第85-1條規定：「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。--前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；」因此機關與廠商履約有爭議時，廠商多會先向採購申訴審議委員會申請調解，若調解不成立時，始循訴訟或仲裁程序解決爭議。但若雙方調解不成立，後續訴訟時，法官可以直接採用採購申訴審議委員會之調解建議判決嗎?本文擬以最高法院99年度台上字第143號民事判決分析之，尚祈各位先進指正。
案例事實
A公司於91年10月8日與B機關訂立C工程之工程契約，約定A公司應於接到B機關通知開工之日起5日內正式以書面申報開工，自開工之日起800日曆天內完工。惟B機關遲未通知開工，A公司多次催促迄無明確答覆，依工程契約之約定逾期6月未能開工者，A公司即得終止契約，但迄94年11月，B機關仍未通知A公司開工，經A公司一再催請B機關確定開工日期，B機關仍未確定，A公司乃於94年11月4日催告B機關，限於文到3日內確定開工日期，俾A公司執行承攬合約，如逾期未能履約，將依法解約並請求損害賠償。嗣後，A公司於94年11月8日通知B機關解約。A公司先向行政院公共工程委員會申請調解，請求B機關賠償A公司，該會於96年1月3日函送調解建議予兩造，建議B機關賠償如附件一「工程會建議金額」欄所示契約書裝訂費等共計300餘萬元、及附件二「工程會建議金額」欄所示印花稅等共計600餘萬元予A公司，B機關不同意該調解建議，但就附件一「工程會建議金額」欄所示金額，已如數給付A公司，就附件二「工程會建議金額」欄所示金額，則未給付。A公司遂向法院起訴請求B機關給付準備履行系爭契約所必要之支出，經第一審法院判決A公司敗訴，A公司上訴至高等法院後，第二審法院依工程會調解建議附件二「工程會建議金額」欄所示金額，判決B機關應給付A公司600餘萬元，案經B機關上訴最高法院後，最高法院以99年度台上字第143號民事判決廢棄第二審判決。
本件爭點分析
B機關雖因民眾抗爭等因素遲不通知A公司開工，但不能僅以此認定B機關遲延給付及A公司可以因此解除契約
民法第254條及第507條規定：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」本件契約簽訂後，若B機關遲遲不能通知A公司開工，A公司得定相當期限請B機關通知開工，B機關仍不通知開工，A公司可以解除契約並請求賠償因契約解除而生之損害。工程實務上，常見主辦機關於契約簽訂後遇民眾抗爭等事由，導致其無法通知承攬廠商開工，而廠商與主辦機關簽約後，囿於工期之壓力，即會積極動員準備開工，若主辦機關未於合理期間內通知其開工，即會多次請求主辦機關確認開工時間，致使主辦機關面臨處理民眾抗爭等事件及廠商催促通知開工之壓力。
最高法院99年度台上字第143號民事判決認為：「上訴人(即B機關)於事實審抗辯：因當地居民抗爭等因素，伊始無法通知被上訴人(即A公司)開工，該情事不可歸責伊，伊無庸負給付遲延之責任；且該情事之發生，並無民法第507條所定「而定作人不為其行為時」之情形，被上訴人(即A公司)亦不得據以解除系爭契約等語，攸關上訴人(即B機關)有否遲延給付之情形，及被上訴人(即A公司)能否據之解除系爭契約，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽以上訴人(即B機關)明知其開工無期，卻一再虛與委蛇，難謂無遲延之責任為由，認被上訴人(即A公司)得依首開法條之規定解除系爭契約，已有判決不備理由之違法。」依上開最高法院見解意旨，縱然B機關面臨民眾抗爭等情事無法通知A公司開工，但不能僅以B機關明知其開工無期，卻一再虛與委蛇，即認定B機關遲延給付及A公司可以因此解除契約，而須審查B機關面臨民眾抗爭等情事，是否有可歸責之情事；且該情事之發生，B機關有無民法第507條所定「而定作人不為其行為時」之情形，A公司才可以解除契約，此項見解值得注意。

採購申訴審議委員會於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎
最高法院99年度台上字第143號民事判決認為：「次查依政府採購法設置之採購申訴審議委員會，於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，政府採購法第85條之一第3項準用民事訴訟法第422條規定甚明。被上訴人就系爭契約之爭議向行政院公共工程委員會申請之調解，並未成立，為原審認定之事實，則該委員會於調解時之意見，自不得於本案採為裁判之基礎。」
本件最高法院認為，採購申訴審議委員會於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。但第二審法院竟以：「工程會為公共工程業務之主管機關，主其事者具有工程之學識經驗，並具專業之知能，依其特別知識、經驗，就兩造所提出之資料，加以判斷審酌，並參照兩造系爭契約之事實，認為被上訴人就如附件二「工程會建議金額」欄所支出之各項費用，確為被上訴人準備履行系爭契約所必要之支出，建議上訴人如數給付，並就被上訴人所請求之項目、金額與其所提出之憑證，本其公共工程之專業學識、經驗，並基於政府採購法第六條所揭櫫之公平合理原則，逐一詳實審核，做成建議書，自可採取。」為由，判決B機關應給付A公司600餘萬元，該判決自不符合政府採購法之規定而遭廢棄。但實務上常見採購申訴審議委員會有出具調解建議但調解不成立，於後續仲裁或訴訟時，仲裁人或法官仍參考調解建議之意見為仲裁判斷或判決，因此，最高法院上開見解，值得注意。
以上僅係個人淺見，尚祈各位先進指正。

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