第1378期-談 如何打贏工程官司二三事

壹、前言

工程案件一旦進到法院裡，由於現行民法法條有關承攬篇，僅第490條到514條，工程契約細細麻麻的條款文字，混合工程實務運作慣例、專業。契約條文雖繁複，但未予規範清楚的狀況，仍所在多有，因此工程迭有爭議。爭議產生時，由於法官不具工程專業，且訴訟耗時，故雙方皆傾向透過選立具備工程、法律專業知識之仲裁人，辦理仲裁來處理雙方爭議；若屬公共工程案件，雙方也常會先期透過調解委員會來處理，以求切中雙方爭議要點及減省時間。

舉例言之，工程會的調解，常是二委員，一是工程專家，另一則是具法律素養的律師、教授或檢察官，因此所處理的爭議可以很快切入重點作出調解建議；但在民事法院，由於法官是具法律專業，但未必有工程專業，再加上現行法律的不足，對於複雜的工程契約，如設計加監造契約，究竟此『契約定性』是應適用委任？還是承攬？委任加承攬之混合契約？或屬無名契約適用委任規定，常在不同法院不同法官間，有不同見解，莫衷一是。因此類似爭議的案件，常有不同的判決結果出爐，因此若雙方爭議無法透過協調、調解或仲裁解決，而須進入訴訟時，應如何面對訴訟，打贏官司，就是一門值得探究的課題。

貳、法院判決格式

一、判決書格式

現行民事訴訟法採行集中審理的訴訟原則，其配套措施，有書狀先行、爭點整理、篤化爭點等規定，使得訴訟的証據資料可以快速完整的提出，以利法院審結，達到速審速結的訴訟經濟目的。而目前法院判決書的格式，含「主文」、「當事人」、「程序事項」、「案件事實與證據效力」、「得心證的理由」等部分。

二、爭點與不爭執點整理之效力

訴訟進行中法院於當事人提出訴狀，進行到一定程序，法院認為事實的主張，證據的提出已經充分，就會進行爭點整理，以加速審理。此時會令當事人就爭點整理的結果提出摘要書狀。爭點整理的可分為事實、證據、法律三部分，一般法院會提供格式，請當事人參酌其格式提出摘要書狀。

如不爭執事項、爭執事項，爭執事項又有事項、原告之主張及証據方法，被告主張及証據方法、相關法條。因為當事人就其主張之爭點，一旦為整理或是協議簡化後，依民事訴訟法第270 條第3 項規定，雙方就受到拘束，僅能在爭點整理或協議簡化的範圍內進行審理，除非經由兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由、或依其他情形協議顯失公平者，不得再為爭執。但最高法院94年度台上字第493 號判決認為：｢民事訴訟法第270條之1第3項前段規定，應受其拘束之爭點協議，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協議者而言；至於協議前未經當事人主張之爭點，既不在協議範圍，自不受協議之拘束。｣此與一般人對爭點整理的了解有所出入，應加以注意。

三、爭點整理之影響力

爭點整理的好，可以導引法官看見案件的重要事項，同時所整理出之不爭執事項，亦可看出法院的心證。爭點整理應以「舉證責任分配」及「雙方攻防主張抗辯之強弱力」進行評估與分配，也由於整理好的不爭執事項，將來要拘束。因此，對於何事要列為爭執或不爭執事項，應要仔細評估，即使法院認為是不爭執事項，也不要隨便同意列為不爭執事項。且爭點整理，不是簡單的寫出有無爭點而已，對於爭點事項，應將二方之主張不同、證據、理由列出，形成強烈的思辨對比，引導法院進入核心爭議點，並藉由論述，影響法官之心證。（司法院有爭點整理表，格式如表1），此是訴訟過程中應注意之事。

換言之，工程須經設計，以達工程目的的達成。訴訟也是，法律工程設計，在訴訟過程中，亦須規劃何時提出證據、書狀，主張為何，對造及法官想法如何，如何說服法官採用對我方有利之書證，都須予以設計，並遵時提出。

表1 爭點整理表

參考法院書狀範例製作

參、判例暨類似判決先例，重要嗎？

立法院於107年三讀通過「法院組織法」與「行政法院組織法」部分條文，最高法院成立「大法庭」統一法律見解，取代現行的「判例」與「民、刑庭決議」。根據法院組織法§ 57-1、及行政法院組織法§ 16-1 的規定，將過去已經做成的判例，分為兩類：

1、僅有裁判要旨而沒有判決全文的判例:若判例僅有裁判要旨，因為無法看到判決中詳細的案件事實，所以應該直接停止適用。2、有判決全文的判例，修正後的法規，則認為其效力和一般的最高法院及最高行政法院判決相同，對於未來的案件不具有拘束力。

因此，判例之重要性已不若以往，得作為判決違背法令之理由。但實務上，類似案例之判決，尤其最高法院之判決見解，仍會影響下級法院之判斷，因此不論是判例或類似判決先例，仍具有一定價值的影響力。

故於工程案件中，有類似案情之判決先例，自是引用提供給法院作事實認定、法律適用參考的重要資料。但須注意的是，工程案件由於以往法院法官並不見得是工程專家，故所作之判決常有思考未公允之處，以致即使是最高法院之判決，類似案件卻常有不同見解產生。因此，如何引用對自己有利的判決先例，駁斥對自己不利判決先例的引用是很重要的。

肆、
如何影響法官的心證？

事實上，最高法院判決案件是否違背法令，除依據法律規範之條文作判斷外，所有法律人，包括歷審的法官，尤其是最高法院的法官，其心中自有一把「正義量尺」。法官審理訴訟，通常是聽二造陳述及審閱相關證據後，先產生心證，再下筆寫述判決書，因此如何把現有事實、證據依照邏輯、情理的敘述，去影響心證是非常重要的。其中，打官司最重要的是案件事實的掌握。筆者曾遇一案件，律師對於遭遇地質變異的事發點、地質的鑽探資料如何與現地開挖的狀況不一致影響工程施作，都無法舉出證據精準的描述，遑論要運用契約條文或其他原理、原則。

工程施作過程，因存在許多未知風險，契約常無法盡數規範，因此遇到爭議時，如何掌握基本核心事實，運用契約、法律規定、工程實務慣例、合理的論證去敘述應如何判斷爭議，以影響法官心證，乃是要事。辦理工程的律師，必須了解工程運作實務，掌握核心事實，並蒐集事證去敘事論理，補充、論證契約不足之處，協助法院作公平合理的判斷。

一般律師就是只會照實務多數見解去辦案，如此，勢必會忽略很多對當事人有利之事證而打輸官司。但優秀的訴訟代理人，知道每一個工程案件都有其契約獨特性，如何在現有契約，履約過程文件或鑑定報告、專家證詞中，找出合理、有利的契約作對我方的解釋、推論與影響法官判斷，而不受其他判決的認定影響，乃是必要且是獲得勝訴的必要關鍵。因此慎選訴訟代理人，是取得勝訴的一重要關鍵。

伍、法院囑託工程鑑定，要注意何事？

就因為法官不是工程專家，因此遇到工程案件法院囑託鑑定是常有的事，而不同的鑑定人、單位，可能產生不同的鑑定結果，因此對於訴訟中要辦理鑑定之工程案件，要注意以下事項：

1. 鑑定單位是否公正、收費是否合宜？鑑定單位優先順序:工程會、公法人國家性實驗研究室或研究中心(如結構案件請國震中心等)、學術單位、相關專業之技師公會。避免因權威性差異，相互對立無法取捨之情形。

2. 鑑定單位進行鑑定時，除審閱雙方所提供之文件外，應請求事前要有「詢問會」的召開，讓雙方可以作簡報將爭議點聚焦，並提出相關事證，以做為證據及判斷依據輔助說明。對於鑑定委員之疑問，可當場或補充資料說明，避免僅有書面審查提供鑑定意見。

3. 鑑定單位之鑑定意見有無複審機制，以避免鑑定人的認定結果偏差，影響鑑定判斷之正確性。

4. 鑑定單位之鑑定人，是否會接受傳訊到法院，由二造、法院當面訊問有關鑑定之事項?

5. 鑑定的時間是否有程序管制？最好是3個月內應鑑定完成，避免延宕無期。

以上事項，是選擇鑑定單位應注意之事。目前司法院於網站亦設置鑑定人（機關）參考名冊，可供實際需要時，參考選用。

再者，國內可以執行工程履約爭議鑑定工作之單位，依民事訴訟法第289條之規定：「法院得囑託機關、學校、商會、交易所或其他團體為必要之調查；受託者有為調查之義務。」以下就目前常見之鑑定單位說明如下：

一、行政院公共工程委員會

工程會之鑑定，具備公正、收費合宜、複審機制。但鑑定之對象有限制，查行政院公共工程委員會工程技術鑑定作業要點第二點規定：

本會辦理工程技術鑑定案件，以法院、檢察或調查機關囑託或請求協助之下列工程案件為限：

(一) 機關人員辦理公共工程業務而受偵辦或起訴之刑事案件。

(二) 機關與廠商間有關公共工程爭議之民刑事案件。

(三) 機關與廠商因公共工程民刑事案件所提技術鑑定報告之審查。

(四) 其他特殊之專案並經工程技術鑑定委員會(以下簡稱工鑑會) 委員會議同意受理者。

但有點不足處，乃工鑑會為避免鑑定人受不當干擾，或有遭告發偽證風險，多不願接受法院傳喚鑑定人到法院接受法官、二造當事人的訊問。此部份與民事訴訟法第335條規定：「受訴法院、受訴法官或受託法官得命鑑定人具鑑定意見（第1項）。前項情形，依前條規定具結之結文，得附於鑑定書提出（第2項）。鑑定書須說明者，得命鑑定人到場說明。（第3項），可知鑑定人有接受詢問的義務，因此目前工程會的作法，實有再行考量之必要。再者，工鑑會原則是採書面審理，除認為有必要，否則不開訊問會，此點也是需要注意的。

二、國家級實驗研究室、研究中心

如國家實驗研究院之國家地震工程研究中心、台灣海洋科技研究中心、國家高速網路與計算中心、...等，因屬國家級財團法人，故專業性、公正性，毋庸置疑。

三、大專院校、財團法人

國內大專院校，凡設有土木工程、建築系或營建工程系者，亦有曾受法院或仲裁協會囑託參與工程鑑定工作者，皆可委託鑑定。惟其鑑定方式，較無輪派之限制，例如：淡江大學工程法律研究發展中心工程技術鑑定委員會、中央大學大型力學實驗室、交通大學大型力學實驗室、國立中央大學智慧營建研究中心等，或台灣營建研究院因非商業團體，故立場較為中立。

四、專業商業技術團體

國內土木、建築、營建有關專業商業技術團體，例如：中華民國營建管理協會、中華民國建築技術學會、中華民國隧道協會、臺灣銲接協會、中華民國鋼結構協會、土木或結構技師公會等。有些可以承接專業鑑定工作，包括：1.工程之鑑價、估算或災害後的損失估算；2.工程或設施之安全鑑定；3.圖說之估算或鑑核；4.工程或設施之現況鑑定；5.其他與工程有關之履約爭議事項等。國內專業技術團體承接鑑定工作時，通常由該團體中具有專業證照的會員（例如土木技師、建築師、結構技師、大地技師等）執行，此乃因國內專業技師的執業範圍本來就包含「鑑定」項目。至於決定鑑定人的原則，不同技術團體的作法並不相同，但以輪流的方式進行指派是其中的一種原則。有部分的專業技術團體設有複審機制，以維持鑑定報告之正確性與品質，有些則無。

此外，除前述由法院依法選任鑑定之外，若是由當事人自行委託專家提供的專業意見，在民事訴訟上是否得作為證據？

實務上認為：當事人自行委任機關、團體或具特別知識之人，就觀察事實結果提出報告之文書，與鑑定機關或團體就鑑定事項鑑定或審查鑑定意見後提出之鑑定書，同為證據之方法，如有不一，究以何為準，法院仍應經調查後依自由心證判斷之，非可逕以該文書係當事人於訴訟外自行委託鑑定為由而否定其證據力(參見最高法院106年台上字第1494號民事判決)。

上述所說的，提醒要避免的是『同一個案件，宜避免由不同單位作成不同的鑑定意見。』蓋此時要採取何份鑑定看法，會對法院滋生困擾，例如：

1. 台北木柵捷運工程帽梁裂縫爭議案件，原告台北市政府捷運工程局於起訴前，自行委託中國土木水利工程學會鑑定，鑑定意見是：設計雖過於經濟但無明顯缺失，施工有缺失；訴訟中，被告承商聲請法院送某土木技師公會鑑定，鑑定結果是設計、施工均有缺失。

2. 中華工程VS台灣菸酒公賣局間，有關台灣啤酒廠興建工程爭議案件：本件訴訟做了5份鑑定報告，鑑定意見有3份對原告有利，2份對被告有利。

3. 台北捷運工程新店線潛盾機豎井施工災變案：原被告於訴訟前各自委託不同土木技師公會鑑定，二份鑑定意見相左。

對此鑑定意見相左，法院亦無所適從，因此，就有鑑定契約的產生。

陸、鑑定契約的約定

按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。而最高法院102年台上字第246號判決：「按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之1第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益。」揭示原則上，係承認鑑定契約的約定，但依據鑑定契約所做出來的鑑定判斷，法院仍應基於直接審理原則，認定其判斷效力，若不採其鑑定結果，亦須於判決理由中說明。

鑑定契約之約定，已協助雙方減少許多爭議程序，可幫助二造迅速解決紛爭，不失為一可行之解決爭議方法。

柒、小結

工程案件的爭議，牽涉到工程實務、慣例、專業，但現行法條又不敷使用以解決雙方爭議。故爭議一起，有關契約的定性、契約規範與如何補充解釋、實際工程運作狀況、爭議事實、雙方約定真意、如何鑑定、闡述事實與法理相合，引導法院做出合情、理之判決，契約文件之詳讀、工程實務之熟捻、法條運用之分析、類似判決之影響、爭點處理之妥適，皆是打贏工程官司的必要準備。

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