工程爭議或是重大災變發生後，因法官或仲裁人等並不當然具備工程專業學識或技術，故必須藉由以具有特別知識之第3人例如技師，在訴訟程序上陳述關於特別法規或經驗定則之意見，而法官或仲裁人以其陳述，為證據之用者，謂之鑑定。而鑑定在民事訴訟程序中之角色，最高法院79年台上字第540號判例指出：「法院固得就鑑定人依其特別知識經由事實觀察，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，據採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」明確揭櫫鑑定為一種調查證據之方法，故而就鑑定報告所提出之鑑定意見是否合理，法院仍須為判斷。另依民事訴訟法第331條之規定：「當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人。但不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。」，上開條文立法理由指出，鑑定所以輔助審判官，非單純之證據方法，當事人得以任意左右者也，故而設有本條之規定，如當事者之拒卻鑑定人，漫無制限，則訴訟必因此遲滯。可知鑑定人因有輔助法院功能之性質，以協助法官迅速作成正確裁判之機能，故民事訴訟法對於鑑定人亦設有類似法官迴避制度之規定。從而，鑑定同時具有證據方法及法院輔助者之性質。
而鑑定一般實務上依受委任之對象，依民事訴訟法第326條及第340條：「鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。」、「法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之。」可分為鑑定人鑑定及機構鑑定，前者即委託單位委託具有鑑定所需特別學識經驗之人為鑑定，例如委託某A技師為鑑定；而後者則為委託具有鑑定能力團體為之，例如委託台灣省土木技師公會為鑑定。因鑑定於工程爭議上之重要性，實務上常發生當事人之一方向法院請求鑑定，法院囑託某鑑定機構辦理鑑定，惟當事人之一方因不同意法院囑託之鑑定機構所指派之鑑定人執行鑑定，故而向法院聲請該鑑定人迴避；或是當事人之一方認為鑑定人與當事人之他方有同業之誼，而主張鑑定人應迴避或其鑑定結果偏頗；又或同一案件曾經2個鑑定單位鑑定但結果卻完全相反法院應如何裁判，而以上議題司法實務上之法律見解為何，本文試分析如後：
1.鑑定機構之選任，重在鑑定機構對於鑑定事項應具備鑑定能力
最高法院76年台上第1721號民事判決認為：「民事訴訟法第340條所定之囑託鑑定，必須受囑託之機關或團體自身對於鑑定事項具有鑑定能力者，始足當之。若受囑託之機關或團體並無鑑定能力或雖有鑑定能力而任意指定第三人鑑定，均不生囑託鑑定之效力。」本件係因法院囑託A鑑定機構鑑定，但A機構受囑託後未自行鑑定，卻指定由A機構外之專業人士B君辦理。最高法院認為，司法機構鑑定選任鑑定單位時，重在A鑑定機構對於鑑定事項須具有鑑定能力，而B君並非A機構內部辦理鑑定之人員，故而B君所為的鑑定並非A機構自為之鑑定，不生囑託鑑定之效力。
2.鑑定機構之鑑定意見可採與否，應以是否符合真實為斷
工程訴訟中常有同一案件曾經2個鑑定單位鑑定，但結果卻完全相反，此時法院應如何裁判?最高法院80年台上字第 1941 號民事判決認為：「D機構之鑑定結果，與E技師公會之鑑定報告完全相反，原審自應通知該2鑑定機構派人到庭陳述鑑定意見，就不明瞭之處逐一澄清以為取捨之依據，乃原審未遑詳查，遽謂：D機構之鑑定主其事者學識經驗不足，鑑定結構粗糙。E技師公會之鑑定則權威、客觀而可採。然鑑定意見之可採與否，應以是否符合真實為斷，鑑定意見是否粗糙、權威或客觀，應具體說明其理由，以求詳盡。」本件最高法院認為於2個鑑定單位之鑑定結果不相同時，鑑定機構之鑑定意見可採與否，應以是否符合真實為斷，法院須就不明瞭之處逐一澄清以為取捨之依據，而不得僅以鑑定機構之鑑定主其事者學識經驗判斷之。
3.民事訴訟法第331條第1項鑑定人迴避之規定，只適用於鑑定人，鑑定機構鑑定並不適用
最高法院69年台抗字第171號民事裁定認為，「本件台灣桃園地方法院囑託A工業同業公會為鑑定，係依民事訴訟法第340條為之。又機關或團體依該法條為鑑定者，該機關、團體或其指定實際調查之人，均不適用民事訴訟法第331條拒絕鑑定人之規定。此觀諸該法第340條僅規定準用同法第335條至第338條，而不及於第331條自明。從而抗告人聲請對上開同業公會指定實際調查人之一B君拒卻鑑定，依上揭說明，難為有理由。」本件係法院囑託A工業同業公會為鑑定，而A工業同業公會指派B君辦理鑑定，但當事人之一方因故不同意由B君辦理鑑定，故而向法院聲請B君迴避。但最高法院認為，民事訴訟法第331條第1項鑑定人迴避之規定，只適用於鑑定人，鑑定機構鑑定並不適用，故而駁回當事人迴避之聲請。
另最高法院87年度台聲字第203號民事裁定亦認為，「法院依民事訴訟法第289條規定，囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查之者，僅得準用第335條至第338條之規定，觀諸第340條規定自明，第331條有關拒卻鑑定人之規定並不在準用之列。本件前訴訟程序高等法院囑託C工程學會鑑定，該學會並非自然人，而係法院囑託鑑定之團體，揆諸首揭說明，聲請人依同法第331條規定，聲明拒卻該學會為鑑定，即有未合。」。上開判決因法院係囑託C工程學會鑑定，該學會並非自然人，因此，當事人亦不得依同法第331條聲明拒卻該學會為鑑定，可資參照。
4.鑑定人與當事人之一造雖有同業之誼，然究不能以此認定該學會之鑑定結果有所偏頗
實務上常有當事人一方為民間廠商，向法院聲請由同業公會為鑑定，此時他方常以民間廠商與同業公會有同業之誼，拒絕由同業公會辦理鑑定或指摘其鑑定偏頗。但依最高法院22年抗字第88號及87年度台聲字第203號民事裁定：「鑑定人與當事人之一造雖有同業之誼，他造亦不得據此即謂其鑑定有偏頗之虞，聲明拒卻。」、「聲請人雖謂該學會理事長A君為B研究院機械工業研究所所長，相對人與該所有商業上往來，復為B研究院電力電子聯誼會團體會員云云，然究不能以此認定該學會之鑑定結果有所偏頗等詞，是其採信該學會之鑑定而為判決，自難謂為不法。」。本文認為，因鑑定本係藉由以具有特別知識之第3人例如技師，在訴訟程序上陳述關於特別法規或經驗定則之意見，而法官或仲裁人以其陳述為證據之用，故而鑑定機構所指派之鑑定人，本即為該行業之碩彥而可能與一造有同業之誼，茲因鑑定機構之鑑定意見可採與否，法院仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨，故而若僅以鑑定人有同業之誼而主張其鑑定結果偏頗，恐乏實據。
以上僅係個人淺見，尚祈各位先進指正。
