採「先調解後仲裁」事件仲裁前應先合意仲裁機構嗎?

 

政府採購法第85條之1於96年7月4日修正第二項,並於96年7月6日起生效,就政府採購之履約爭議處理機制採「先調解後仲裁」,修正後之條文為:「機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:一、向採購申訴審議委員會(以下簡稱申訴會)申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕;工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。…」強制機關若不接受調解建議或調解方案者,日後若廠商提付仲裁,機關不得拒絕,以提高調解成立之機會,加速爭議之解決,保障廠商權益。有關本條文之適用要件,讀者可參考技師報第559期筆者拙文之介紹。

先調解後仲裁之適用時點究竟為何?

至於本條文修正後,可採先調解後仲裁之適用時點,究竟係新法96年7月6日起生效後所受理之新案(即申訴會案件受理日為7月6日之後),或是申訴會調解建議作成日、機關不同意函送達申訴會日、申訴會大會通過日、調解不成立證明書送達廠商等階段,即可適用先調解後仲裁?政府採購法之主管機關行政院公共工程委員會於97年1月28日以工程企字第09700044660號函認為:「上開修正條文適用時點,經本會96年12月24日邀請專家學者召開「研商政府採購法第85條之1第2項修正條文適用時點座談會」研議結果,以「機關不同意申訴會調解建議或方案函,送達採購申訴審議委員會之日在本法第85條之1第2項修正條文生效日(96年7月6日)以後(含本日)者」,適用修正後規定。」仲裁法之主管機關法務部並於97年1月22日以法律決字第0960048392號函敘明:「有關在上開規定(註:即政府採購法第85條之1)施行前已經調解不成立之公共工程採購案件,是否有上開強制仲裁規定之適用乙節,前由行政院公共工程委員會於96年8月2日召開研商會議,本部認應採「否定說(不溯及既往)」,即施行前經行政院公共工程委員會調解不成立之工程採購案件,本於信賴保護原則,無上開條文之適用。至於仲裁機構是否受理上開案件,核屬仲裁機構權責,尚不發生仲裁法之解釋與適用疑義。又倘仲裁事件當事人之一於仲裁判斷作成後,以前開事由據以向管轄法院提起撤銷仲裁判斷之訴者,宜為如何之判斷,核屬受訴法院之權限,併予指明。」

惟有疑義在於,適用政府採購法「先調解後仲裁」之仲裁事件,因上開條文僅規定「廠商提付仲裁,機關不得拒絕。」因此仲裁實務上常見機關先主張該仲裁事件無「先調解後仲裁」之適用不得提付仲裁,卻又指定應於其他仲裁機構提付仲裁。然如該仲裁事件不得提付,機關何以得有指定仲裁機構之權利?另機關亦常就適用「先調解後仲裁」之案件,主張雙方未就仲裁機構之選定達成合意,從而聲請人單方逕自向某仲裁機構提付仲裁並不適法,就此疑義,似有下列之見解:

(1)提付仲裁前雙方應先合意仲裁機構

政府採購法第85條之1第2項所謂「機關不得拒絕」,係指不得拒絕以仲裁程序為解決爭議之方式。至於應如何進行、如何選定仲裁人、仲裁地點,均仍應依仲裁法相關規定為之,並非指機關對於廠商之主張均不得拒絕。而當事人自主原則既係仲裁制度賴以建立之基礎,故有關仲裁機構之約定,仍應尊重當事人之意願,是以縱依政府採購法強制仲裁之事件,提付仲裁前雙方應先合意仲裁機構。

(2)聲請人得自行選定依法成立之仲裁機構

依仲裁法第1條第1項及第19條規定:「有關現在或將來之爭議,當事人得訂立仲裁協議,約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。」「當事人就仲裁程序未約定者,適用本法之規定;本法未規定者,仲裁庭得準用民事訴訟法或依其認為適當之程序進行。」、另按「抗告人主張本件仲裁條款未載明仲裁機構、仲裁準據法及仲裁地等事項,在兩造未就如何提付仲裁達成協議前,系爭仲裁條款之瑕疵尚未補正,自不生效力云云,惟查,有關仲裁條款未載明仲裁機構、仲裁準據法及仲裁地等事項,如當事人有爭議,於提付仲裁前,得由當事人以協議訂之,苟不能協議,於提付仲裁後,可依商務仲裁條例(註:現行為仲裁法)有關規定辦理,尚難因未達成協議,即指稱系爭仲裁條款不生效力,抗告人此部分之主張,為不可採。」臺灣高等法院86年度抗字第1183號裁定及86年度抗字第1736號裁定著有明文。而依政府採購法第85條之1第2項後段提付仲裁,其仲裁庭管轄權基礎係藉由法律之強制規定,雖與依仲裁法第1條以仲裁協議為仲裁庭管轄權基礎之任意仲裁有別,惟縱使採仲裁法第1條高度尊重當事人自主原則之任意仲裁型態,依上開實務見解亦不以合意仲裁機構為要件,則依舉重以明輕之法理,如認為依政府採購法第85條之1第2項後段強制仲裁型態,反而要求雙方應先合意仲裁機構,顯非事理之平。

以上論述各有所據,本文認為政府採購法第85條之1第2項後段規定:「廠商提付仲裁,機關不得拒絕。」其意涵應指廠商得自行選定依法成立之仲裁機構而向該仲裁機構提付仲裁,毋須機關之同意。否則,如認為機關不得拒絕廠商提付仲裁之聲請,但得拒絕廠商選定之仲裁機構,無異使機關即得以拒絕仲裁機構之合意為由而無限制拖延仲裁程序之開始,此不啻使政府採購法第85條之1第2項後段之規定形同虛文,更使立法者修法期待憑藉仲裁程序快速解決爭端及增進採購效益之立法本意付之闕如,故聲請人應得自行選定依法成立之仲裁機構提付仲裁。

以上僅係個人淺見,尚祈各屆指正是幸。



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