第1407期-談定作人終止契約重新招標後之工程款差價可否請求及限制？二三事

一、法院的見解:

因可歸責施工廠商之終止契約，業主重新招標之工程款差價可否求償？

依據最高法院100年度台上字第594號裁定、台灣高等法院98年建上字第74號判決，法院實務見解有二：

1.甲說：不得請求。

理由：

參最高法院90年台上字第1199號判決：「按民法第二百六十三條固規定同法第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，惟民法第二百六十條規定解除權之行使，並非積極的認有契約解除所生之新賠償請求權存在，不過規定其因債務不履行，即給付不能或給付遲延而發生之舊賠償請求權，不因解除權之行使而失其存在，仍得請求而已，故因契約消滅所發生之損害，不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列。本件公賣局請求賠償重新招標增加支出之工程、機電等費用二百六十四萬一千四百五十一元，及核計依物價指數調整而增列之工程差價五十四萬七千零四十六元，核均為契約終止後，公賣局將系爭工程重新招標所增加之工程費損失，顯為因契約消滅所發生之損害，並不在民法第二百六十條所定得請求賠償之列，因而此部分公賣局請求南昌公司與被上訴人連帶賠償，為無理由。」

2.乙說：得請求，但以具有因果關係之事項才得請求。

理由：

福建金門高分院109年上字第10號判決：「1.按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。民法第231條第1項定有明文。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第260、263條分別定有明文。準此，系爭契約雖經上訴人合法終止，仍無礙於上訴人向被上訴人請求損害賠償。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號民事判決先例意旨參照）。2.被上訴人不爭執系爭工程重新招標，...準此，重新招標增加支出(工程款)xxx元扣除上開新增工項xxx元，暨重新招標作業服務費xxx元，始為上訴人辦理重新招標所必需增加支出之費用與成本，應屬上訴人因被上訴人債務不履行所生之損害甚明。是以，上訴人向被上訴人請求賠償上開費用，應有所據。」

其他：參台灣高等法院96建上更（一）字第22號、台灣高等法院102年建上更（一）字第16號（最高法院104年台上字第80號裁定維持）、最高法院 106 年度台上字第 257 號民事判決。

3.結語：目前實務多數判決採乙說。對於終止契約後重新招標之工程費價差，因與原終止契約有因果關係，故得請求;反之，若無因果關係之事項，如終止契約後之新增工項金額則會予扣除。

二、案例：

（一）
判決事實

兩造於88年簽訂「第二高速公路後續計畫橋樑及南州交流道工程」，由乙（承包廠商）施作，開工後乙自90年7月29日無故停工達14天以上，甲（業主）先發函要求於文到次日起28日內改正並復工，否則將依契約規定辦理。屆期乙未復工，甲乃先依契約規定函知乙，將於五日後依契約規定（該契約規定已明文「終止全部或部分合約」之後續動作）驅離乙並接管工地，嗣就未完工工程重新公開招標，甲因乙違約行為受有額外支出驅離、接管及重新發包增加工程價差、行政費用等損失，因此訴請乙賠償。

（二）二造攻防

爭點1.終止契約是否一定要表達「終止」文字為限？

法院看法：

1.「當事人之一方，向當事人表示解除契約之意思，不以使用法律上之用語為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有解除契約意義之文字者，亦無不可。」最高法院76年台上字第2414號著有判決可稽。足見契約當事人之一方依契約規定終止契約時，並不以法律所定之「終止契約」文字為限，如使用其他依社會交易觀念認為含有終止契約之文字者，例如援引契約所定之終止條款，亦無不可。

2.所引之契約條款，其規定已明文約定「終止全部或部分合約」
之程序與做法。

3.甲發函乙表明係依據該契約條款規定辦理，接管逐離紀錄五、結論亦記載依契約之具體規定予以接管，乙公司代表人亦同意依契約規定被接管，故雙方肯定該函之終止效力。

4.最高法院91年度台上字第901號判決所涉合約規定與本件並不相同，查上開案件所涉合約一般規範有關逐離及接管之規定，並未如本件工程合約一般規範明定接管及逐離係屬「終止全部或部分合約」時之權利等文字，此觀本合約之該等條文都使用「終止全部或部分合約」之文字，而上開案件合約並無此文字足證。

經二造攻防後，法院認定此爭議點，雖終止契約函中未寫「終止」二字，但函中所引契約條款，其內容係「終止全部或部份合約」之後續動作，因此援引契約所定之「終止條款」，亦發生終止契約效力，此法院見解，將援引契約所定「終止之條款條文」，認為係依社會交易觀念含有終止意思，殊值注意；但筆者建議因終止意思表示是法律行為，對外行文宜具體表明「行使終止」，以避免爭議。

爭點2.終止契約後重新招標之工程款價差可否求償？

法院看法：

1.重新招標之工程款價差，以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。

2.系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目，列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭工程契約預定施作而未完成之工作項目。

經二造攻防後，法院認定此爭議點，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。又終止契約後變更設計新增工項、數量，因欠缺因果關係，不得請求，此項見解，殊值認同。

爭點3.接續工程招標條件改變，如明文禁止僱用外勞，致接續廠商之投標價格增加，此增加金額是否應扣除？如何舉證？

法院看法：

1. 依舉證原則，乙應證明接續工程是否有因於招標文件明文禁止雇用外勞，致投標價格增加？若有，則增加之金額為多少？又接續工程廠商有無因受到未能使用外籍勞工而影響其投標價格，自應以該廠商投標時之規劃為準。

查該廠商因未曾使用外勞，故未將不得使用外勞而增加投標金額之因素考慮在內之事實，業經證人證述屬實。

2.因趕工因素，接續工程引進外勞，甲因而對接續工程廠商扣款，工程竣工結算書、鑑定報告記述明確，兩造就此事實亦無爭執，則甲因接續工程廠商減省支出，實際上既未支出，即非乙違約所受損害，依無損害即無賠償之法理，於計算價差損害時，此扣款當自甲請求前後契約價差之金額中扣除。

經二造攻防後，法院認定此爭議點，若施工廠商能證明接續工程因於招標文件有明文禁止雇用外勞，致投標價格增加，則可舉證扣除損害額，但本案經查接續廠商並未將此因素列為投標價格之考量，故無法證明接續廠商之價格有因此終止契約後之變動因素而提高價格，故未予扣減。但對於履約中，接續廠商因趕工引進外勞減省之費用，因有具體金額、事證，故同意施工廠商扣減損害額。

爭點4.接續工程之招標條件如預付款成數不同，致接續廠商之投標價格增加，此增加金額是否應扣除？如何舉證？

法院看法：

1.一般預付款之使用主要包括：增加財務信用、減少向銀行貸款之費用（發放下包商、材料商之準備金用）、給付訂購材料定金、給付訂購與外租機具定金、可靈活採用分包策略減少工程遲延之風險、增加銀行利息收入、談判優勢可減少人機料等各項成本之支出等。故預付款為決標總價之百分之三十，變更為決標總價之百分之十，一般而言，是有可能影響接續工程投標廠商報價。惟因公司規模之大小、財務健全與否、向來信用之好壞、流動資金夠否、工程承攬量足不足（對上市上櫃公司比較敏感）等因素，亦會影響不同的投標廠商對其投標價格有不同的判斷，投標者自行評估各項因素以投標，是以投標價之決定應係極為複雜之考量。而國內就具體之結構化理論量化分析，尚欠缺相關實證研究，在不同之投標者有其不同之個別因素考量下，預付款為決標總價之比例多寡對投標金額之影響，顯非絕對，胥視個案而定。

2.鑑定報告之作成，完全未詢問過接續工程承包商，卻逕自認定。本件接續工程廠商是否確有先給付工程款予下包商或材料商？是否有向金融機構貸款？貸款額度若干？是否係所謂「依概估工程收支金額計算可能之預付款孳息金額，據以折減投標報價」？系爭鑑定報告完全未加查明，更未提出所謂工程投標實務為何，則其完全基於臆測所作出之鑑定結論自非正確。

3.接續工程廠商已到庭作證，並無因預付款額度改變而提高投標價格情形。

經二造攻防後，此爭點法院認為預付款額度改變，理論上會提高投標價格，但因缺乏實證研究證明其影響金額、公式，自應以接續工程廠商之實際考量情形為據。

（三）法院其餘觀點

有關甲重新發包前緊急工程費用、逐離接管日至重新發包其他廠商開工日所額外增加之監造服務費用、已施作項目瑕疵修補費用、辦理重新發包之行政費用等，因與終止契約有因果關係，故定作人得請求相關損害。

（四）結語

依據本件案例，法院重要觀點如下：

1.終止契約之意思表示，不限明文書寫「終止」二字，所引契約條文，係終止契約後之（定作人）權利行使，該函文亦發生終止效果。

2.終止契約後之損賠請求，以該事項與終止具有因果關係為認定，包括：工程評值後未完成工作項目與數量於重新招標後之工程款價差、重新發包前緊急工程費用、額外增加之監造服務費用、已施作項目瑕疵修補費用、辦理重新發包新增之行政費用、接續工程招標條件改變，其得標價格是否應扣減計算損害等均是，但終止契約後變更設計新增工項、數量，因欠缺因果關係則不在得請求損賠範圍內。

3.接續工程招標條件改變，如明文禁止僱用外勞、預付款條件改變，理論上會致接續廠商之投標價格增加，但須舉證證明，後者目前實務無實證研究可證明金額多少？公式為何？故訴訟上與前者在舉證上，皆以接續廠商是否因此提高投標價格作為舉證方法。

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