回顧政府採購法


近來因發生兩件案例,使得筆者回想起政府剛頒佈政府採購法時,機關首長指示筆者等相關人員去受訓,如今拿著這本已經泛黃的政府採購法令彙編受訓用書,彷彿又回到從前。

筆者日前接到技師懲戒決議書所為之決議書請求覆審乙案,其案由概述如下:某工程顧問公司辦理委託監造及技術顧問服務案,本會某會員擔任本案工程計劃經理,該工程承包商欲申請以工程契約中原本沒有的建材,替代契約中的某項建材,但是在未辦理設計變更及契約變更的程序下,承包商便利用設計監造顧問公司的同意使用函,提出申請購置該替代建材使用,致使本工程發生嚴重的重大瑕疵,該技師顯然有未善盡專業監造技師義務之情事,而遭到不算輕的懲戒。

以下容筆者對該案例作分析和解說與大家分享:

(1)何謂專業監造技師義務?依據政府採購法第二十二條第二項規定訂定之機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第7條:機關委託廠商辦理監造,得依採購案件之特性及實際需要,就下列服務項目擇定之:一、擬訂監造計畫並依核定之計畫內容據以執行。二、派遣人員留駐工地,持續性監督施工廠商按契約及設計圖說施工及查證施工廠商履約。三、施工廠商之施工計畫、品質計畫、預定進度、施工圖、器材樣品、趕工計畫、工期展延與其他送審案件之審查及管制。四、重要分包廠商及設備製造商資格之審查。五、施工廠商放樣、施工基準測量及各項測量之校驗。六、監督及查驗施工廠商辦理材料及設備之品質管理工作。七、監督施工廠商執行工地安全衛生、交通維持及環境保護等工作。八、履約進度查證與管理及履約估驗計價之審查。九、有關履約界面之協調及整合。十、契約變更之建議及協辦。十一、機電設備測試及試運轉之監督。十二、審查竣工圖表、工程結算明細表及契約所載其他結算資料。十三、驗收之協辦。十四、協辦履約爭議之處理。十五、其他與監造有關且載明於招標文件或契約之技術服務。前項第二款派遣人員之資格、人數、是否專任、留駐工地期 間及權責分工,應於委託契約載明。監造建築師、技師或其他專門職業及技術人員執行監造業務或監造簽證事項,其屬法令規定或契約約定應親自赴現場查驗、勘驗、初驗、驗收、會勘或出席會議者,應配合到場辦理、說明、會辦。

(2)何謂替代方案?依據政府採購法第三十五條:機關得於招標文件中規定,允許廠商在不降低原有功能條件下,得就技術、工法、材料或設備,提出可縮減工期、減省經費或提高效率之替代方案,其實施辦法,由主管機關定之。

在實務上,應依政府採購法第三十五條規定訂定之替代方案實施辦法。另外機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第8條:機關委託廠商辦理第4條至第7條之服務,得依個案特性及實際需要,擇定下列服務項目,併案招標,或另案辦理招標:一、有關專業技術之資料與報告之研究、評審及補充。二、替代方案、工程設計及施工可行性之審查及建議。三、......,說明了專業監造技師在替代方案上,僅有審查及建議的技術服務,而承包商利用設計監造顧問公司同意使用函,在替代方案中其效力為何?

(3)何謂契約變更?依政府採購法第六十三條第一項規定,訂定之採購契約要項之參、契約變更,最重要且經常被大家忽略的是採購契約要項之第二十四、契約變更,非經機關及廠商雙方之合意,作成書面紀錄,並簽名或蓋章者,無效。

還有,就算監造者很懂建材,也千萬不要建議或同意使用任何替代建材,一定要用任何理由來說明不建議採用(包括同類品或同等品),若業主下條子或以公文政令下達指令,都得研議再研議,才發出建議書,絶不可以越俎代庖的發出同意使用函。本案最大問題是承包商在未辦理設計變更及契約變更,就用設計監造者的同意使用函辦理申購替代建材使用,而非依變更的契約來申購建材,在程序上就已完全不對了。

若依此案例,在完工後的驗收又如何收場呢?驗收時當依政府採購法第七十一條、第七十二條、第七十三條,及依政府採購法施行細則第90條至第101條各條條文辨理,若有特殊情形,除契約另有規定者外,均應經機關首長或其受權人員核准,才得更動。再者,該承包商之動作雖然可議,但業主驗收時又依據什麼驗收呢?專業監造技師,又是驗收之協辦,若以同意使用函來驗收就依法不合了。技師朋友們醒醒吧!如同該案技師所云:「本人深感學海無涯,能力有限」,只要依政府採購法做吾等該做的事即可,也就是監造技師僅要做到按照契約圖說施工就可以了,免得落個監造不實步上懲戒,至於其他變更設計及變更契約,就是訂立工程契約的甲乙雙方的事了。

另一案例,筆者日前被傳赴地方法院去為展延工期的相關事宜作證,即遇到當乙方(廠商)提供甲乙兩造系爭的計算及相關證明文件送至甲方(業主)核定時,甲方將所有文件委託監造工程司簽核,監造工程司則利用種種原因而予以否定,更甚至於不簽,則使得廠商求訴無門的情況下,訴諸法院,法官詢問筆者幾項問題,重點如下:

(1)展延工期是否增加營運成本?筆者回答:展延工期(因非可歸責於廠商之情形)依政府採購法暫停執行之補償,就表示會增加營運成本,才會補償廠商因此而增加之必要費用,然而法官表示本案乙方未提政府採購法,要重新提案。

(2)費用增加有何理由或憑據?筆者回答:收集展延工期期間的單據,統計出廠商因展延而增加之必要費用,採用此方法,僅僅是補償(因非可歸責於廠商之情形)的多種方法之一。依民法第二百十六條及依政府採購法及工程契約增加費用的審查與界定,仍需要監造單位簽核其理由或憑據。唯法官之論述也有其道理:「就是因為監造單位不肯簽署,才會訴求法院,那就由法官來界定吧!」。

最後,法官仍以收集相關單據,並且要舉證證明係因展延工期而支出該等費用做為要求業主增加給付的程序,若要判定核實,則由法官來認定。

茲提供以下資料與大家研討

一、未料到該案不依工程契約及政府採購法的規定,所有送審案件之審查及管制應由監造單位簽認,而是由法官來認定廠商提出之單據是否屬實。

二、甲方(業主)一直未表示不補償或不賠償,只希望有個合理的算法,最好是有單據做為證據。

三、乙方(廠商)要有充分的理由來說明承包本工程之工期展延當時是有費用的增加。

四、乙方(廠商)沒有利用政府採購法提出訴狀,所以法官只好用民法中車禍賠償理論,依其程序來辦理。

五、民法第 216 條:損害賠償,除法律另有規定或契約另有訂定外,應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形,或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益,視為所失利益。惟所謂已失之利益,範圍頗難確定,故以依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事,可得預期之利益為凖,以防無益之爭議。

六、損害賠償(民法)與補償(政府採購法)的差異。

損害賠償:損害賠償一定是負責賠償的一方有故意或過失,造成對方有所損害,因而必須賠償。

補償:補償又叫損失補償,乃是負責提供補償的一方並無故意或過失,造成對方有所損失或損害,是基於責任補償。

因此,國家機關若有過失或故意造成民眾的損害要國家賠償。至於颱風水災等天災,因為國家機關對於人民有扶助義務,因此是給民眾天然災害的補償,大多數項目是沒有單據做爲補償依據的。

七、展延工期(因非可歸責於廠商之情形)造成暫停執行之補償,是值得大家重視與探討的。

從以上兩件案例,不單是工程主辦機關還有法院均重視技師的專業,更尊重技師在工程中所扮演的角色,而技師所面對的,是不斷充實自己的專業,更重要的是知法且要懂得法的運用。土木技師公會每隔一陣子就會發行一本會員手冊給每位會員,內有中央工程法規提供會員參閱,但是礙於篇幅,僅摘錄了部分法規,例如政府採購法中僅摘錄了母法及三項相關子法,事實上僅約佔政府採購法的十分之一,而有太多的其他法規是與技師有關,有待大家去查閱或上網下載利用,筆者也僅能利用這短短的拙作與大家分享。

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