政府採購申訴敗訴就停權,合理嗎? -籲請修正政府採購法第102條規定

廠商有違法或重大違約情形時,政府採購法規定機關應將其情形通知廠商,並經異議及申訴之處理程序後,廠商申訴敗訴即可將其刊登於政府採購公報,以作為各機關辦理其他採購案時,該等廠商於一年或三年不得參加投標。但廠商申訴敗訴後,尚有行政訴訟之救濟途徑,此時就將廠商刊登政府採購公報是否合宜?本文以高雄高等行政法院105年度停字第12號為例,籲請修正政府採購法第102條之規定,尚祈各界不吝指正。

案例事實

A公司承攬B機關之C污水處理廠新建工程,B機關認為A公司有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形,發函通知A公司擬將其刊登於政府採購公報。A公司向B機關提出異議,B機關將異議駁回仍維持原決定;A公司不服,向工程會提起申訴,經申訴審議駁回。A公司遂向高雄高等行政法院提起行政訴訟,此時B機關依政府採購法第102條第3項規定:「機關依前條通知廠商後,廠商未於規定期限內提出異議或申訴,或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者,機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」將A公司刊登政府採購公報,A公司遂依行政訴訟法第116條第2項規定:「行政訴訟繫屬中,行政法院認為原處分或決定之執行,將發生難於回復之損害,且有急迫情事者,得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響,或原告之訴在法律上顯無理由者,不得為之。」向高雄高等行政法院,聲請停止執行(即停止刊登政府採購公報),高雄高等行政法院裁定准許停止執行。

本件爭點分析

1. 聲請停止執行須審查原處分或決定之執行,是否將發生難於回復之損害、急迫情事及於公益有無重大影響或原告之訴在法律上是否顯無理由

高雄高等行政法院認為:「按聲請停止執行有無理由之審查,依前揭行政訴訟法第116條第2項規定,須審查者為原處分或決定之執行,是否將發生難於回復之損害;是否有急迫情事;於公益有無重大影響或原告之訴在法律上是否顯無理由等情形。所謂難以回復之損害,係指其損害不能回復原狀,或回復困難而言;而在社會一般通念上,固以能否用金錢估價賠償為準。惟若損失之填補雖得以金錢為之,然其金額過鉅時,或者計算有困難時,為了避免將來國家負擔過重的金錢支出、或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟,仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍(最高行政法院101年度裁字第634號裁定參照);而所謂急迫情事,係指原處分或決定已開始執行或隨時有開始執行之虞,且其急迫情事非因可歸責於聲請人之事由所造成而言。在具備上述積極條件(即第116條第2項本文規定)時,行政法院得依職權或依當事人之聲請,裁定停止處分之執行,而裁量時尚須考量事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」(即第116條第2項但書規定)之消極條件,即應就聲請人於停止執行所受之利益,以及不停止執行對公益之損害兩相衡量,並預估本案勝訴機率而為審查。」

因政府採購法第102條規定,廠商於申訴敗訴後,機關應即將廠商刊登政府採購公報,若廠商接受敗訴結果即予刊登固無爭議。但廠商不服提起行政訴訟,此時只能依行政訴訟法第116條之規定聲請停止執行。行政法院應就「聲請人於停止執行所受之利益」以及「不停止執行對公益之損害」兩相衡量,並預估本案勝訴機率而為審查。而因大型的廠商停止執行所受的利益愈大,似乎只有大型的廠商才可能獲准停止執行,這樣的標準是否妥適有待商榷。

2. 原處分逕行刊登結果,將使聲請人不得從事公共部門之投標或作為決標對象,幾已限制聲請人絕大部分之營業,是立即執行將產生過於嚴苛之結果

高雄高等行政法院認為:「聲請人確以施作政府部門之公共工程為主要業務,其營收亦主要來自公共部門,是原處分逕行刊登結果,將使聲請人不得從事公共部門之投標或作為決標對象,幾已限制聲請人絕大部分之營業,是立即執行將產生過於嚴苛之結果。....且從未有被刊登政府採購公報之紀錄,有聲請人提出之公司簡介及實績足佐,可認為聲請人對其商譽極其重視並有維護之必要性,故聲請人主張其被列為不良廠商後,不僅會使其長久累積之優良商譽毀於一旦,亦造成一般公司行號或第三人知悉後,亦將聲請人列為拒絕往來之廠商名單,嚴重影響聲請人之營運,亦非無據。....縱認營運損失可以金錢填補,然遭停權之廠商在獲本案勝訴以後,就其營運損失,須證明因停權處分致未能得標,然縱其未遭停權而得參與投標,惟是否得標尚非必然,是廠商如何證明其在停權期間之損失並予計算,確有困難..」

刊登政府公報的法律效果,是限制廠商於一年或三年投標的權利,對於主要業務為公共部門的廠商,幾乎限制公司大部分的營業,且其他私人公司知悉後,也可能將該廠商拒絕往來。因此在廠商還有行政訴訟救濟途徑的情形下,立即停權可能過於嚴苛,以上見解,值得贊同。

3. 原處分不予暫時停止之執行結果,可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益,然若暫予停止執行,僅係執行期間延後,於公益並無重大影響

高雄高等行政法院認為:「原處分不予暫時停止之執行結果,可能立即限制聲請人之營業並危及聲請人存續之重大私益;然若暫予停止執行,僅係執行期間延後,且本件聲請人刊登政府採購公報之事由,為採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由,致解除或終止契約」,屬對於採購工程履約上之個案違失,不涉及重大公益之保護,故縱使聲請人確有刊登政府採購公報之事由,只要予以停權1年足生裁罰之目的,至於在何時執行,於公益並無重大影響。」

依上開行政法院見解,縱使廠商確有刊登政府採購公報之事由,在何時執行,於公益並無重大影響。本文認為,為避免廠商勝訴後向機關請求賠償的不必要爭訟,政府採購法第102條應該參酌技師法第47條規定,於停權處分確定(即行政訴訟確定)後,才將廠商刊登政府採購公報,以符公允。

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