第1385期-技術服務契約之審約重要事項

壹、 前言

各機關辦理技術服務招標，皆會公告契約，並且要求廠商於釋疑期間提出意見，因此對於機關公告之採購契約審約非常重要。實務上，常發生各機關制定之技術服務契約範本與工程會範本不一，審約重點在何處？又，技術服務廠商擔任下包細設廠商，該如何注意契約約定事項，亟待探討。

貳、 審約應以工程會技術服務契約範本做比對，避免範本一般條款的更改或不適用

政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇。」同法第63條第1項於100年1月26日修正為：「各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，其要項及內容由主管機關參考國際及國內慣例定之。」其修法理由載明：「第一項增訂各類採購契約以採用主管機關訂定之範本為原則，以降低個案採購契約不完整或未符公平合理原則之情形。」基於法律既明定採用工程會契約範本為原則，目的係為避免個案採購契約不完整或未符公平合理之情形，爰工程會契約範本，基於公平合理原則所訂定之契約範本，對機關有一定約束力。是各機關招標公告之技術服務採購契約若與工程會技術服務契約範本不一處，得申請釋疑，請求機關修改草約。

依據工程會於110年12月27日召開「研商公共工程技術服務契約範本修正草案會議記錄」之會議結論一：「研商技服範本修正草案，規範得由機關勾選或補充者屬特定條款，餘為一般條款。」（參工程會111年2月11日函，發文字號：工程企字第1100102063號函）據此，所謂一般條款，即各機關均應適用之契約約定;特定條款則係各機關可填寫、選擇適用之條款。舉例言之：

工程會技服契約範本第四條：契約價金之調整

一、驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

二、採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分之(由甲方視需要於招標時載明)減價，並處以減價金額百分之或 倍(由甲方視需要於招標時載明)之違約金。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。...

八、工程契約工期內乙方派駐之監造人力，以第8條第14款所載之監造人力計畫表所要求者為原則；其超過者，雙方應依比例增加監造費用或另行議定。

九、如增加監造服務期間，未另經協議計價，且不可歸責於乙方之事由者，應依下列計算式增加監造服務費用（由甲方擇一於招標時載明）﹕

□甲：（超出『工程契約工期』之日數–因乙方因素增加之日數）／工程契約工期之日數＊(監造服務費)＊（增加期間監造人數／契約監造人數）

工程契約工期：指該監造各項工程契約所載明之總工期。

□乙 依服務成本加公費法計算：

依實際增加之人月，給予甲乙雙方議定之薪資及行政費用；不滿整月者，依所占比率計算。

上述第二款、第九款容有留機關勾選或補充之處，即屬特定條款，機關得自由勾選或補充，至於第一款、第八款則屬一般條款，機關不宜變更約款文字。

參、 損賠上限之風險管控-履約風險應管控，對於逾期、履約瑕疵所生損害賠償、違約金、懲罰性違約金，應有上限之管控審查、且處罰應有歸責合理性

工程會技服契約範本（(111.7.25版)）與此相關之條文，例如：

1.第十三條 遲延履約...三、 逾期違約金之總額(含逾期未改正之違約金)，以契約價金總額之百分之二十為上限。

2.第十四條 權利及責任...

八、因可歸責於一方之事由，致他方遭受損害者，一方應負賠償責任，其認定有爭議者，依照爭議處理條款辦理。

...（二）除懲罰性違約金、逾期違約金及第9 款之違約金外，損害賠償金額上限為：（甲方欲訂上限者，請於招標時載明）

□契約價金總額。

□契約價金總額之＿＿倍。

□契約價金總額之＿＿％。

□固定金額＿＿＿元。...

依據工程會95年8月21日，工程企字第09500317600號函之主旨：請各機關於招標文件中訂明廠商之損害賠償責任上限，請查照並轉知所屬（轄）機關。說明：一、依據臺灣經濟永續發展會議議題五「提升政府效能」共同意見參之五「推動政府採購契約賠償責任之合理化與透明化」結論辦理。二、廠商之損害賠償責任上限，以契約總價為原則。...

3.第十四條 九、「甲方依乙方履約結果辦理採購，因乙方計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算增加金額與減少金額絕對值合計，逾『採購契約價金總額』百分之五者，應就超過百分之五部分占該『採購契約價金總額』之比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。但本款累計違約金以『契約價金總額』之百分之十為上限。本款之『採購契約價金總額』，係指依乙方履約結果辦理工程採購決標時之契約價金總額。」

依據工程會112年3月28日工程企字第1120004477號函，此條文係規定數量錯誤或項目漏列，以超過『採購契約價金總額』（指依乙方履約結果辦理『工程採購決標時之契約價金總額』，即工程採購契約價金總額）5％部份佔『採購契約價金總額』之比率乘以『契約價金總額』（指技服契約價金總額），計算違約金。

4.另技服契約範本尚有許多懲罰金之約定，如「工程查驗、初驗、 驗收及複驗時，經甲方通知應到場說明、協驗者，未到場之處罰」及「規劃設計執行計畫內涉及現況調查、鑑界、現地會勘、各階段說明會議及審查會議時，經甲方通知應到場說明者。未到場之處罰。」此類處罰，應以有可歸責性為處罰基礎，蓋技服契約仍是私契約，契約約定訂約雙方之權利義務，而處罰之原則應以違反契約義務為原則，故類此條款應廠商具有可歸責性予以處罰，方符契約本質。惟實務上，曾有監造契約對於施工廠商之履約瑕疵，非可歸責監造廠商時，亦要求監造廠商連帶處罰，即不問有無缺失，依約連坐處罰監造，在此監造審約或履約應特別注意業主是否有此規定，及工程契約的相關規定為何？爭取釋疑，修改類此條款。

肆、 履約服務人力提供、獲利與否評估、提供之服務是否違反法令

一、契約所提供之價金與所要求之人員資格、人月是否適當，有無虧損或無法提供之虞

1.技服廠商審約時，對各機關草約所需要的人員、資格、是否駐地服務、技師簽證，其所要求服務工作所需之人月、人員資格是否適當，應予計算，避免因無適當人力供服務，而遭計罰。

2.且有關監造計價宜採按月計價，不宜待施工廠商工進達一定程度後始付款？蓋如此，施工廠商因故無工進，勢必影響監造人月計價。

二、是否有逾越政府法採購不良廠商宣告之事由範圍

不良廠商之宣告依照政府採購法第101條已明定其宣告事由，且因此宣告是行政處分，故應以法條規定要件為限，但實務上，曾發生機關把不屬第101條之事由列入。

三、服務範圍是否僅要求技師作監造簽證，卻未要求技師執行監造服務

查工程會111年7月15日工程技字第1110200746號函示，機關依法自行辦理應實施簽證之事務時，不應另委託技師辦理簽證，前 100年9月29日工程技字第10000352070號函示有關公共工程，機關得自辦「監造」，並外委「監造簽證」，停止適用。據此，說明如下：

四、是否約定服務廠商除協辦履約爭議之契約義務，尚不法增加範圍包括擔任仲裁、訴訟代理人及負擔機關委任律師費用

監造廠商依技服辦法本可提供第7條十四、「協辦履約爭議之處理。」服務，又專案管理廠商得依技服辦法第9條第1項第（九）款：「契約爭議與索賠案件之協助處理，但不包括擔任訴訟代理人。」因此業主若要求監造、專管作代理人，甚至提供律師費用，則明顯是違反辦法。

五、招標文件是否將業主應辦事項，委由廠商負責辦理，而非協調辦理

例如：用地取得、管線遷移，此由機關出面辦理為宜，因是機關之間的協調或機關之權責。

伍、服務期間之確定，增加或終止服務之金額計算

一、服務期間為何？延長服務、超出契約範圍之服務之計價約定

審約時，應注意監造、專管需求計畫書或邀標書之「預估工期」，是否與工程契約之工期相符，應有明確之日數，避免不確定用語，例如服務至工程驗收結束等不確定日期約定。超出服務期間時，草約是否有約定計價方式，如工程會技服契約範本第四條九之比例計價或用成本加公費法。

又草約是否有約定，得請求機關給付，履約期間，不可歸責於廠商，發生：

(一)於設計核准後須變更者。

(二)超出技術服務契約或工程契約規定施工期限所需增加之監造及相關費用。

(三)修改招標文件重行招標之服務費用。

(四)超過契約內容之設計報告製圖、送審、審圖等相關費用。

及草約是否約定：遇有下列政府行為之一，致履約費用增加或減少者，契約價金得予調整：

(一)政府法令之新增或變更。

(二)稅捐或規費之新增或變更。

(三)政府公告、公定或管制費率之變更。...等等。

又施工廠商發包遲延時，監造廠商採建造費用百分比法計價，有無約定可增加請領服務費？草約是否約定因辦理廢標、流標，得追加費用？

二、服務費的約定為何？契約終止時，如無何計算服務費之約定？

審閱草約，應注意是否有：「其費用之計算由雙方協議依技服辦法第25條規定之方式辦理。」即機關委託廠商辦理技術服務，其服務費用之計算，是否就下列方式擇定一種或二種以上，符合需要者訂明於契約：

一、服務成本加公費法。

二、建造費用百分比法。

三、按月、按日或按時計酬法。

四、總包價法或單價計算法。

又契約採建造費用百分比法時，是否依技服辦法第29條第2、3項規定，明定：

（一） 建造費用，係指經機關核定之工程採購底價金額或評審委員會建議金額。

（二） 工程採購無底價且無評審委員建議金額者，建造費用以工程預算代之。

機關草約是否約定契約暫停或終止後所衍生之服務人力可請求？是否約定契約終止時如何計算服務費？是用服務成本加公費法、比例法、或人月法，除要注意約定方式是否合宜外，對於約定方式將來在舉證、請求時，是否有困難，如服務成本加公費法計算式內之公費，係指廠商提供技術服務所得之報酬，包括風險、利潤及有關之稅捐等，此公費定額如何計算，亦應於審約時注意之。

三、是否有退場機制

草約是否有暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約約定？及非可歸責於乙方之情形而造成停工時，乙方得要求甲方部分或全部暫停執行監造工作及要求補償。

陸、 是否將外單位、業主之審查時間、各項證照（如建築執照、棄土證明等）之審查申請時間，不計入工期。

對於審查委員所作超越審查範圍之建議意見，要求技服廠商提供服務，若已超逾服務範疇，應另外計價外，對於外單位及業主之審查時間，應不予計入服務廠商之工作時間內;對於各項證照之申請，如申請公有建築物候選綠建築證書或綠建築標章，對於其審查機關之審查時間，亦應予不計入技術服務廠商之工期。

同時對於廠商提交之成果，業主之審查時間、要求補正之次數亦應宜有明確規定，避免業主於複查時不斷提出新主張要求改正。

柒、 保險

一、技術服務契約不應約定專業責任保險業主為共同被保險人或受益人。

二、應約定非可歸責廠商之事由，致履約期間延長，所增加的保險費由業主負擔。

三、廠商之懲罰性違約金得約定亦納入專業責任保險保障內。

捌、 補充法令之約定

草約宜有：「本契約未載明之事項，依採購法及民法等相關法令。」作為爭議時，可適時引用相關採購法令作為解釋爭取權益，此條文亦是法院在面對契約爭議，約定不明或不合理時，廠商爭取權益引用民法、政府採購法令之契約約定。

玖、 擔任下包商時，應特別注意智財權約定

技術服務廠商擔任下包商時，因對象非政府機關，對於邀約對象之履約能力、如何確保債權，避免白工無法取得服務費用，應特別注意。此時，可透過於契約約定，所有提供之文件、書圖之著作權或智慧財產權於款項付清時，始移轉至他方。藉此以保障將來締約者不付款時，可以行使智財權利。筆者曾於一統包商分包細設案例，於契約約定此條款，後來該統包商原藉故不付款項，嗣經提示此契約條文後，即順利協助該分包商取得應有之服務費用。

壹拾、 小結

以上乃技服契約審約時之重要事項，提醒審約時宜細心審閱，若有疑問，應提起釋疑，因簽約後，依法須依約而行，若輕率審閱，一旦風險實現，則爭訟之成本甚高，不得不慎。

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