論「政府採購法第103條修正草案」

一、前言

政府採購法(以下簡稱採購法)，於87年5月27日制定公布，歷經多次修正，最近一次修正公布日期為108年5月22日。其中第101條明定，對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報。而遭刊登政府採購公報的廠商，依採購法第103條規定，於一定期間內不得於其他採購案參加投標、作為決標對象或分包廠商，實務上稱為「停權制度」。

主管機關工程會，有鑑於現行採購法｢對於違法或重大違約廠商，僅以廠商為刊登政府採購公報對象，如廠商非屬自然人者，以公司型態之廠商為例，因公司與其代表人分屬不同人格，公司受停權處分之效果未及於其代表人，該代表人仍可新設其他公司，繼續參與政府採購｣，有以積極行為規避停權處分之惡性，應予防堵，以免架空採購法停權制度之立法目的。

另，考量行政行為所採取之方法，其所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，爰將第103條停權之效果｢及於行為當時代表人、及該代表人受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商｣；對於受通知前即已成立雖為相同代表人之廠商，因尚非為規避法律責任而存在，爰未將停權效果及於該等既存之廠商，以符合比例原則。因此擬具第103條修正條文：定明依第102條第3項規定，刊登於政府採購公報之廠商、該廠商違反第101條之行為當時代表人及該代表人於該廠商受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商，於第103條第1項所定期間，亦不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。

二、論述

此次修正草案，似乎是將停權廠商的範圍，擴大至違反第101條時，廠商當時之代表人及此代表人於廠商受停權通知後所新設立的廠商。舉例言之，A公司違反第101條時之代表人為X，若A公司受停權通知後，X另行成立B公司並且為代表人，修法前只有A公司停權，但修法後則是A、X及B均停權。

惟，以目前草案觀之，管見認為尚有下列問題待斟酌考量：

1.修正草案是否符合比例原則似有疑義

依最高行政法院105年度判字第529號行政判決：「政府機關因廠商有採購法第101條第1項所載事由，而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。」也就是說，「停權制度」是機關內部的警示機制，主要考量是此不良廠商是否會再度危害其他機關，但違反第101條的廠商、其當時代表人及受第101條通知後始設立且相同代表人之廠商，依法係屬不同之人，與憲法第23條比例原則所要求之目的正當性、手段必要性、限制妥當性是否符合？恐有再斟酌之必要。

再者，如以上開案例而言，A公司受通知時之代表人可能已經變更為Y，此時，A公司不必然通知違反第101條時之代表人X，如X恰於A公司受通知後新設立B公司，在A公司與B公司股東不同之情形下，是否可認為X設立B公司是以積極行為規避停權處分，恐有疑義。況，採購法第101條所規定之停權事由有15種，所規定之情節不一，特別是違法情形時，廠商違反之人員多非代表人，是否能達到修法目的？恐有商榷的餘地。

2.草案未規定｢代表人X及B公司是否刊登採購公報及救濟途徑｣

採購法在108年修法時，考量停權處分對廠商有重大影響，因此於第101條規定，停權通知前應先給予廠商口頭或書面陳述意見之機會，且機關應成立採購工作及審查小組，認定廠商是否該當第101條第1項各款情形之一。而在機關通知停權後，廠商尚有異議申訴等途徑可以救濟，於廠商申訴敗訴後，即將其刊登政府採購公報。惟，修正草案並未規定於A公司遭停權前，機關是否須通知代表人X及B公司，如無須通知，則代表人X及B公司將如何救濟?以及於A公司申訴敗訴後，是否亦須將代表人X及B公司刊登政府採購公報，若無須刊登，則實務上要如何執行?似有再考量之必要。

以上僅係個人淺見，各位先進如有不同意見，敬請不吝賜正。

政府採購法第103條修正草案條文內容：(條文畫底線為修正部分)

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