非營造業廠商得經營營造業嗎 ?-我看臺北高等行政法院108年度訴字第564號判決

營造業的業務涉及公共利益，故而營造業法對於有意從事之業者規定，須事前取得許可，並於同法第52條明定處罰規定。但，如果機關於招標時，未限制投標廠商之資格須為營造業，致使未具營造業資格之廠商得標履約，是否得依本條規定處廠商罰鍰？本文以臺北高等行政法院108年度訴字第564號判決作分析，尚祈各位先進指正。

案例事實

A公司承攬B市政府之C工程，該工程於107年5月7日竣工，嗣B市政府採購稽核小組，於同年6月間審查發現，C工程含有防水工程項目，應由專業營造業施工，但A公司非專業營造業，違反營造業法第52條，B市政府乃檢附營造業違規審議通知單，移由A公司所在地之直轄市政府即D市政府處理。D市政府請A公司陳述意見後，認為依營造業法第8條第11款規定，防水工程屬專業營造業登記之專業工程項目，C工程包含「屋頂防水工程」，A公司非專業營造業，卻承攬施作違反營造業法第52條，惟審酌B市政府於系爭採購招標過程，未限定廠商資格為專業營造業，故依行政罰法規定減輕其處罰，裁處A公司50萬元罰鍰，並勒令停止經營營造業業務。A公司不服提起訴願，遭內政部訴願委員會駁回，遂向臺北高等行政法院提起行政訴訟，臺北高等行政法院將訴願決定及原處分均撤銷。

爭點分析

1. 營造業法藉由對業者設定事前許可與登記公示之控管，並強制從業人加入公會組織，透過對違法者之罰鍰制裁處罰與勒令停業處分，強化事前許可、登記與加入公會義務之貫徹，以達成營造業法立法目的

臺北高等行政法院認為：「按營造業法是為提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，促進營造業健全發展，增進公共福祉而制定。所謂「營造業」，依同法第3條第2款規定，指「經向中央或直轄市、縣（市）主管機關辦理許可、登記，承攬營繕工程之廠商」；至所謂「營繕工程」，按同條第1款規定，則指「土木、建築工程及其相關業務」。而依同法第4條第1項規定：「營造業非經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」同法第52條並規定：「未經許可或經撤銷、廢止許可而經營營造業業務者，勒令其停業，並處新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得連續處罰。」

綜合前開規定可知，承攬土木、建築工程及其相關業務等營繕工程的營造業，因其業務品質良窳涉及公共福祉，倘僅仰賴進入市場不設門檻，而完全開放之市場競爭機制，自行發揮擇優汰劣功能，或待營繕工程發生弊端實害，再追究相關法律責任，難以有效保障公共安全，故營造業法藉由對有意從事業者，設定事前許可與登記公示之控管，並強制從業人加入行業自律性與配合間接行政之公會組織，透過對違法者之罰鍰制裁處罰與勒令停業之管制性不利處分，強化事前許可、登記與加入公會義務之貫徹，藉以達成該法前述立法目的。」

法院認為，營造業的業務品質良窳涉及公共福祉，因此不能只以市場競爭機制擇優汰劣功能，或等到營繕工程發生弊端實害，再追究相關法律責任，所以從事營繕工程之營業人，應依營造業法第4條第1項規定，先經主管機關許可，領有登記證書，並加入營造業公會，才能從事營造業之業務；違法者，主管機關即得依同法第52條規定處以罰鍰之制裁，或以勒令停業之管制性不利處分，防止違法者繼續營業而破壞營造業法所劃定之營業競爭秩序。此項見解，值得贊同。

2. 政府採購法並非營造業法之特別規定，廠商遵守政府採購法令與招標文件之規範，參與政府採購，也不因此阻卻其違反營造業法之違法性

臺北高等行政法院認為：「原告(A公司)客觀上有未經許可違法經營專業營造業之行為，且依原告所自承，其取得招標文件後，即細究招標文件有關廠商資格與系爭採購工程內容，確認廠商資格未限定需具備專業營造廠商資格，運動場地用設備工程業也可參與投標，才參與投標等情，原告對於自己未領有營造業許可而不得參與營造業之行政法上義務，也應注意、能注意，並施加注意，但最終仍因系爭採購招標公告之記載，與招標、採購機關之開、決標與採購措施之誤導，而疏未注意，致實際從事防水工程之專業營造業務，核有過失無誤。且原告承攬、施作系爭防水工程，雖是依系爭採購案之招標公告參與投標，並經招標機關依招標文件所定資格開標、決標予原告得標，由原告與採購機關締約施作，其參與政府採購之情節，縱未違反政府採購法相關行政法上義務，但政府採購法是為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定，此與營造業法第4條第1項、第52條規定奠定之營造業事前許可、登記與加入公會制度，所欲達成之公共利益，明顯有所不同。」

C工程是依照政府採購法規定招標，因此A公司認為，既然B市政府並未認為其為不合格廠商，自然沒有違反營造業法的問題。但法院認為，政府採購法並非營造業法之特別規定，二者規範目的並不相同，廠商遵守政府採購法令與招標文件之規範參與政府採購，並不因此免除違反營造業法的責任。因此未具營造業資格的廠商在投標時，應該注意工程是否涉及營造業之營業項目，以免觸法。

3. A公司縱使對不得參與營繕工程採購，已保持應有之注意義務，並謹慎從招標公告上予以辨識，仍會受到B市政府在招標文件上錯誤評價之影響，誤認不具營造業從業資格，也得參與投標並承攬施作系爭工程

臺北高等行政法院認為：「查本件系爭採購案之辦理招標程序機關為B市政府，..其本身即為辦理轄區內營造業許可、登記，並得對違法者依法裁處之主管機關。然而參照卷附B市政府在所承辦之系爭採購案公開招標公告上，..投標廠商資格也不以營造業為限，...再者，系爭採購案於嗣後開、決標程序中，連兼為營造業法當地主管機關之招標機關B市政府，也未能正確依法評價並察覺系爭防水工程已涉及營繕工程，應只有經許可並登記之營造業才得承攬施作，甚而決標予原告，嗣後也由原告與採購機關F國小締約，並進而履約完成、通過驗收。綜合此等情節，均顯見原告本於參與類似運動、娛樂工程採購經驗之認知，縱使對不得參與營繕工程採購已保持應有之注意義務，並謹慎從招標公告上予以辨識，但在營造業主管機關自己表明，根本無庸再諮詢他人之情境下，無可避免地，仍會受到B市政府在招標文件上錯誤評價之影響，誤認不具營造業從業資格之運動場地用設備工程業廠商，也得參與投標並承攬施作系爭工程」

依行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，本件招標機關B市府，也是該縣市營造業法的主管機關，但卻未在招標文件中限制，只有具營造業資格之業者可以投標，因此法院認為，A公司有正當理由誤認系爭工程無涉營造業務，以自己運動場地用設備工程業之從業身分，也得合法施作，故而撤銷本件裁罰。建議招標機關於招標時，宜先確認廠商是否須具備營造業資格，以杜爭議。

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